جزوه آیین دادرسی کیفری کارشناسی ارشد- بخش دوم ، ادله اثبات کیفری

جزوه آیین دادرسی کیفری کارشناسی ارشد- بخش دوم ، ادله اثبات کیفری

~~ادله اثبات در امور کیفری
ادله در لغت جمع دلیل به معنای راهنمایان، ره نماینده  می‌باشد معین محمد فرهنگ فارسی؛تهران 1380 ج اول ص 65: «دلیل امری است که اصحاب دعوا برای اثبات دعوا یادفاع از دعوا به آن استناد می‌نمایند.»(ماده 194 قانون آئین دادرسی مدنی)
ادله اثبات به مجموعه مقررات نوشته شده یا عرفی گفته می‌شود که در مقام اثبات امور موضوعی (اعم از دعاوی و سایر موارد مثل امور حسبی) در مراجع قضائی به کار رود، مانند: اقرار، شهادت، قسم، امارات، سند می‌باشد .
منظور از ادله اثبات در امور کیفری ،دلایلی است که طبق آن،جرم در دادگاه ثابت می شود. مطابق مادۀ 160 قانون مجازات اسلامی ادله اثبات جرم عبارت از اقرار،شهادت ،قسامه وسوگند در موارد مقرر قانونی وعلم قاضی است . واماره را با شریطی بعنوان دلیل اثبات جرم قانون گذار در ماده 162 ق .م ا.دانسته است 162- هر گاه ادله ای که موضوعیت دارد(اقرار و شهادت ) فاقد شرایط شرعی و قانونی لازم باشد (مثلأ در شهادت ، شاهد نابالغ باشد)، می تواند به عنوان اماره قضائی مورد استناد قرار گیرد مشروط بر اینکه همراه با قرائن و امارات دیگر، موجب علم قاضی شود و فرقی نمی کند که اماره قانونی باشد مانند تصرف دلیل مالکیت ویا قضایی باشد. به دلایل موضوعی یا ادله اثبات دعوی، که میتواند اماره قلمداد شده و موجب علم قاضی شود تحقیق محلی، معاینه محل و کارشناسی را نیز اضافه کرد.
همچنین می توان از اصول عملیه مثل استصحاب و برائت نیز در بین دلایل حکمی سخن به میان آورده است
.ما از کلیه دلایلی که می‌توانند مستند حکم قرار گیرند، دلیل به معنای عام یاد می‌کنیم. البته هر چند تقسیم بندی دلایل به دلیل به معنای اخص ، اماره و اصل در خصوص دلایل استنباط احکام که از موضوعات علم اصول است نیز دیده می شود ولی ما در این جزوه بر تقسیم بندی ادله اثبات دعوی که بیشتر از موضوعات آئین دادرسی و حقوق مدنی است تاکید داریم و منظور ما از دلیل عمدتاً آن دلیلی است که برای اثبات حق و یا دعوا مورد استفاده قرار می‌گیرد.اگر بخواهیم ادله ای که مستند حکم قاضی برای صدور حکم قرار می‏گیرد را از جهت دلالت آنها بر واقع تقسیم بندی نماییم، می‏توانیم آنها را برسه نوع منقسم بدانیم. بنابراین، “قالب” دلیل حکمی و یا موضوعی از یکی از این سه حالت فراتر نمی‌رود.
1-دلایل به معنای اخص(بینه)
2- امارات (Présomptions)
3-اصول عملیه یا اصول عقلیه( Fictions )

بخش اول :دلایل به معنای اخص(بینه) = ادله شرعی
از آنجایی‏که بسیاری از دلایـل ارزشی در حد موید دارند نه در حد دلیل، ما از دلیل به معنای اخص تحت عنوان بینه یاد می‏کنیم. در بحث‌های فقهی وقتی بخواهند یک مسئـله را بررسی کنند، گاهی اوقات از تعبیر یُویّدُهُ استفاده می‏کنند. فرق بین موید و دلیل این است که موید بار اثباتی اش کمتر از دلیل است. دلیل اگر مخدوش باشد، اصل مسئله را زیر سئوال می‏برد ولی در موید اگر مقداری هم خدشه باشد، به جایی برخورد پیدا نمی‏کند چون در جهت تایید مطلب اساسی است یعنی بعد از اینکه اصل مطلب توسط دلیل اثبات شد، آن موقع نوبت به موید می‏رسد تا مطلب محکم‌تر شود. دلیل در معنای اخص، شامل اقرار و شهادت شهود می‏‏باشد. از آنجا که فقهای اسلام اسناد کتبی را مورد جعل و تردید می‏دانسته اند، آنها را مورد توجه قرار نداده اند. البته، اگر اخلاقیات در جامعه‌ای بی رنگ شد، شهادت شهود و حتی سوگند نیز نمی‏توانند دلایل قاطعی بر اثبات دعوا باشند ولی به هر حال در فقه، اسناد رسمی در صورت اقامه دو شاهد بر صحت انتساب آن به صادر کننده سند، معتبر دانسته شده است و مستقلاً سند محکمی به حساب نیامده است. قسم نیز در بین ادله، از جایگاه بالایی برخوردار نیست. در هر صورت، قانون گذار با علم به اینکه حکمی که مستند آن اقرار باشد، بیشترین احتمال اصابت با واقع را دارد، در ماده 202(آ. د. م. جدید)، اعتبار خاصی برای آن قائل شده است. یعنی با آمدن اقرار در امور مدنی مجالی برای سایر ادله از جمله اسناد و شهادت شهود و قسم باقی نمی ماند. ولی در هر حال، حکم مبتنی بر اقرار نیز می‏تواند مصیب به واقع نباشد که موارد اقرار مبتنی بر غلط یا اشتباه را بعداً متذکّر خواهیم شد.
فصل اول - اقرار و معنا و مفهوم آن
اقرار بعنوان یکی از ادله اثبات جرم در جهان پذیرفته شده است ، این عنوان در روم قدیم مشهور بوده است. در ایران قانون گذار کشور ما اقرار را به شرح مواد 1259 الی 1283 قانون مدنی وماده 160تا 173قانون مجازات اسلامی که شامل شرایط اقرار و آثار آن است را پذیرفته و در مواد 356و357 قانون آیین دادرسی مدنی تعریف شده است
اقرار،اولین، دلیل اثبات دعوی ویا جرم است. چنان‌که از آن به «ملکه‌ی دلایل» تعبیر می‌شود. طبق مادة 1259 ق.م.؛ «اقرار عبارت از اِخبار به حقی است برای غیر بر ضرر خود.»ودر قانون مجازات اسلامی ماده 163:اقرار عبارت است از اخبارشخص به ارتکاب جرم از جانب خود است.اقرار در لغت به معنی با گفتار خود ثابت کردن کاری یا امری ، اعتراف کردن و سخن را واضح و آشکار بیان کردن می باشد.معین چاپ 7 ج ا و در اصطلاح اخبار حقی است بنفع غیر و زیان خود. (ماده 1259 قانون مدنی). اقرار در امور کیفری عبارتست از اذعان شخص به انجام یا ترک فعلی که برابر قوانین جزائی به ضرر اقرار کننده منشأ اثر قانونی است.مدنی ایین دادرسی کیفری 1و2 تهران 1380ج دوم ص343 ،اقرار در اصطلاح قضایی، به معنیِ اعلام به وجود حقی علیه خود و به نفع شخصِ دیگر می‌باشد.اقرار، اخبار است؛ یعنی مقرّ خبر می‌دهد از وجود امری که سابقاً، وجود داشته است. بنابراین اقرار، انشاء نیست که موجد حقی باشد. شاید بتوان گفت که اقرار، عکس ادعا است؛ چون در ادعا، اظهار حقی می‌شود به نفع خود و بر ضرر غیر.اقرار با شهادت هم فرق دارد؛ چه شهادت، اخبار به حقی است به نفع یکی و بر ضرر دیگری.
بنابر تعریف و مطالب فوق، اقرار، عقد نیست. ایقاع هم نیست بلکه خبری است که مانند اخبار دیگر محتمل صدق و کذب است. در تحریرالوسیله (موسوی خمینی، ج.2، ص. 49)
در نتجه باید گفت :الف- چیزی را به نفع دیگری و به ضرر خود اعلام می کنیم، که این «اقرار» است.
ب- چیزی را به نفع خود و ضرر دیگری اعلام می کنیم، که این «ادعا» است.
پ- چیزی را به نفع یکی و به ضرر یکی دیگر اعلام می کنیم، که این «شهادت یا گواهی» است.
بعضی از حقوق‌دانان خارجی، اقرار را اَمارة قانونی می‌دانند چون مقرٌله را از اقامة دلیل دیگری بی‌نیاز می‌کند و کار اَماره را انجام می‌دهد و اثباتِ خلافِ آن هم به عهدة مُقر است،چنان‌که قانون‌گذار در مواد مختلف قانون‌مدنی از جمله مواد 1259، 1267، 1270، 1274، 1275 و 1277 تصریحاً و تلویحاً بدان تأکید نموده، فقیهان نیز به اتفاق آن‌را اماره، دلیل اثبات و قاطعِ دعوی می‌دانند. و این سخن که اقرار، صرف اِعلام است فاقد هرگونه وجاهت حقوقی می‌باشد.
گفتار اول- ادله ای که بر اعتبار و حجیّت اقرار دلالت دارند ،این ادلّه عبارتند از؛
الف ـ آیات قرآن کریم:«اقرار» و مشتقات آن؛ مانند: «ءَاَقرَرتُم... قالوا اَقرَرنا» (آل‌عمران /3، 81؛ بقره/2،84.) 2. «اعتراف» و مشتقات آن؛ مانند: «اعتَرَفوا بِذُنوبِهِم» (توبه/9،102 و نیز غافر/40،11؛ ملک/67،11). 3. شهادت دادن به زیان خود؛ مانند:«شُهَداء عَلى اَنفُسِهم» (نساء/4،135؛ انعام/6،130). 4. کلمه «بَلى» در پاسخ استفهام تقریرى؛ مانند: «اَلَستُ بِرَبِّکُم قالوا بَلى» (اعراف/7،172؛ ملک/67، 8 ـ 9) 5. کلمه «عَلَىَّ» در برخى آیات؛ مانند: «و لَهُم عَلَىَّ ذَنبٌ» (شعراء/26،14) در این آیات و مانند آن قرآن به برخى از مواردى که خداوند از بندگان خویش اقرار گرفته اشاره کرده است؛ مانند: اقرار گرفتن از آنها درباره ربوبیت خویش (اعراف/7،172) و نیز اقرار گرفتن انسانها از یکدیگر؛ مانند: اقرار گرفتن از ابراهیم(علیه السلام)در مورد شکستن بتها (انبیاء/21،62) و اعتراف آنان به حقوق غیر؛ مانند اقرار زلیخا به بى‌گناهى یوسف (یوسف/12،51)؛ همچنین در آیات بسیاری از اعتراف و اقرار گناهکاران به خطاى خویش درآخرت سخن به میان آمده (توبه/9،102) و در آیاتى دیگر برخى مباحث فقهى اقرار و احکام و آثار آن یادآورى شده است.2
ب ـ اخبار و احادیث:روایت زیادی دراین خصوصاز ائمه نقل شده است.
ج ـ اتفاق عقلا:دلیل دیگری که از سوی دانشمندان اسلامی بر حجیّت اقرار اقامه شده، اتفاق عقلا و خردمندان است. با این توضیح که؛ «تمامیِ ملت‌ها بر نفوذ اقرار هر عاقلی علیه خودش متّفق‌اند و اقراری را که مقرّ عاقل علیه خودش می‌کند، طریقی می‌دانند که مثبِت «مُقِرٌ‌به» است. زیرا عاقلی که می‌داند اقرارش علیه خودش می‌باشد، به ضرر خویش اقرار نمی‌نماید. پس اگر دیده شد که شخصی به ضرر خودش اقرار کرده است، معلوم می‌شود که می‌خواهد به بیان واقع بپردازد.
دـ اجماع علمای اسلام :علمای اسلام در حجیّت اقرار اتفاق نظردارند و آنرا برای ثبات «مُقِّرٌ به» (شیء مورد اقرار) کافی دانسته‌اند.
گفتار دوم - شرایط نفوذ واثرپذیری اقرار:
مطابق مادة 1262 ق.م.؛ «اقرار‌کننده باید بالغ و عاقل و قاصد و مختار باشد؛ بنابراین اقرار صغیر و مجنون در حال دیوانگی و غیر‌قاصد و مکره، مؤثر نیست. ودر ماده 167 قانون مجازات اسلامی امده است :اقرار در صورتی نافذ است که اقرار کننده در حین اقرار ،عاقل،بالغ،قاصدومختار باشد .
الف) اقرارکننده بالغ باشد:
اقرار در صورتی معتبر است که مقرّ بالغ باشد بلوغ در پسر 15ودر دختر 9 سال است .. بنابراین ،اقرار صغیر اگرچه ممیّز باشد، معتبر نخواهد بود مگر در اموری که صغیر ممیّز مستقلاً می‌تواند آن را انجام دهد، مانند قبول صلح یا هبة بلاعوض (مادة 1212 ق.م.). طبق قاعدة عقلی هر کس هر عملی را بتواند انجام دهد، اقرارش نسبت به آن امر معتبر است (مَنْ مَلَکَ شَیئاً مَلَکَ اْلِاقرارُ بِهِ). بنابراین اقرار صغیر ممیز در موارد بالا(صلح یا هبة بلاعوض) اعتراف به وجود امری است که مقرّ می‌تواند انجام دهد و با قدرت به انجام آن موجبی ندارد که اقرار او پذیرفته نشود. اقرا صغیر ممیز در امور کیفری می تواند اماره قضایی و فید علم قاضی باشد.
ب) اقرار‌کننده عاقل باشد :
اقرارمجنون،نسبت به ضمان ناشی از جرم طبق ماده 169قانون مجازات اسلامی،معتبر و پذیرفته نیست. همچنین کسی که به‌واسطه سفه ممنوع از تصرف در اموال و حقوق مالی خود می‌باشد، اقرار او نسبت به آن‌ها معتبر نخواهد بود. زیرا مطابق مادة 1263 ق.م.؛ «اقرار سفیه در امور مالی مؤثر نیست» در امور کیفری ممنوعیتی برای پذیرش اقرار سفیه وجود ندارد حتی اگر جرم علیه اموال باشد.مثلأ سفیه اقرار به سرقت کند.
ج) اقرار‌کننده قاصد باشد:
بنابراین اقرار شخص خواب، بیهوش یا مست که دارای قصد نیستند، نمی‌تواند دلیل بر اثبات مدعای طرف قرار گیرد و همچنین است الفاظ اقرار در مقام بیان مثال در مقام استهزاء یا در دادرسی. زیرا گوینده، قصد اخبار از وجود حق برای غیر به ضرر خود ندارد. بنابراین در صورتی اقرار معتبر است که مقرّ، قاصد به اقرار خود باشد.
د) اقرار‌کننده مختار باشد:
 هر گونه شکنجه برای گرفتن اقرار و یا کسب اطلاع ممنوع است، اجبار شخص به شهادت، اقرار یا سوگند مجاز نیست و چنین شهادت، اقرار و سوگندی فاقد ارزش و اعتبار است. (اصل 38 قانون اساسی ،ضمانت اجرای اصل 38 قانون اساسی ماده 578 ق. م. ا می‌باشد که علاوه بر قصاص یا پرداخت دیه حسب مورد از شش ماه تا سه سال حبس را برای متخلف در نظر گرفته است.
روی همین مبنا، اصل 38 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران مقرر می‌دارد: «هرگونه شکنجه برای گرفتن اقرار و یا کسب اطلاع ممنوع است. اجبار شخص به شهادت، اقرار یا سوگند، مجاز نیست و چنین شهادت و اقرار و سوگندی فاقد ارزش و اعتبار است. متخلفِ از این اصل، طبق قانون، مجازات می‌شو».
گفتار سوم - اقسام اقرار
اقرار به‌ اعتبارات‌ گوناگونی‌ تقسیم‌ شده‌ است؛ گاهى‌ به‌ اعتبار لفظ و صیغه‌، گاهى‌ به‌ اعتبار محل‌ اقرار و گاهى‌ به‌ اعتبار موضوع‌ اقرار.
الف- انواع اقرار به‌ اعتبار لفظ و صیغه‌:
1‌ - اقرار منجَّز و معلّق‌:
اقرار منجز اقراری‌ است‌ که‌ بر شرط یا صفتى‌ معلق‌ نشده‌ باشد؛ چنین‌ اقراری‌ به‌ اتفاق‌ فقها‌ نافذ است‌. اقرار معلق‌ آن‌ است‌ که‌ اقرار بر امری‌ تعلیق‌ گردد، اعم‌ از آنکه‌ تحقق‌ آن‌ مشکوک‌، یا قطعى‌ باشد؛ به‌ اتفاق‌ فقها چنین‌ اقراری‌ نافذ نیست‌، زیرا حقیقت‌ اقرار با تعلیق‌ تنافى‌ دارد، چه‌، اقرار اخباری‌ است‌ جزمى‌ به‌ ثبوت‌ امری‌ برعهده اقرار کننده‌ و ثبوت‌ امری‌ درگذشته‌ نمى‌تواند به‌امری‌ معلق‌ گردد . براساس ماده166 قانون مجازات اسلامی ،اقرار منجز، اقراری است که معلّق بر شرط یا صفتی نباشد. مانند آن‌که مقرّ بگوید من اموال زید را  سرقت کردم . اقرار منجّز بدون اشکال مورد اتفاق علمای اعلام است و مقصود از قاعدة اقرار نیز همین نوع از اقرار است. اما اگر عمر بگوید: اگر فلانی بگوید من دزدیده ام پس من دزدید ه ام.معلق است و قابل قبول نیست.
2- ‌ اقرار صریح‌ و ضمنى‌:
اقرار صریح‌ آن‌ است‌ که‌ شخص‌ از طریق‌ لفظ و به‌ روشنى‌ ادعای‌ طرف‌ خود را بپذیرد و اقرار ضمنى‌ آن‌ است‌ که‌ شخص‌ به‌ امری‌ اعتراف‌ کند که‌ لازمه آن‌ تصدیق‌ به‌ حقى‌ برای‌ مدعى‌ است‌ . اقرار ضمنى‌ هرگاه‌ به‌ عنوان‌ اقرار پذیرفته‌ شود، همان‌ آثار اقرار صریح‌ را خواهد داشت‌، چنانکه‌ قانون‌ مدنى‌ ایران‌ در ماده 1161 به‌ اقرار صریح‌ و ضمنى‌ ارزش‌ یکسانى‌ داده‌ است‌.
ب- انواع اقرار به اعتبار محل:
اقرار در دادگاه‌ و اقرار خارج‌ از دادگاه‌:از نظر فقهى‌ اقرار چه‌ در محضر قاضى‌ صورت‌ گیرد و چه‌ در غیر آن‌ معتبر است‌. برخى‌ با تمسک‌ به‌ قید «عندالامام‌» که‌ در بعضى‌ از روایات‌ آمده‌ است‌، بر این‌ باورند که‌ در «حقوق‌الله‌» متهم‌ باید در حضور قاضى‌ اقرار کند و در اینگونه‌ حقوق‌ اقرار نزد غیرقاضى‌ را معتبر نمى‌شمارند. این‌ استدلال‌ درست‌ به‌ نظر نمى‌رسد، زیرا اولاً در اینجا به‌ مفهوم‌ لقب‌ استدلال‌ شده‌ است‌ که‌ معتبر نیست‌، ثانیاً ادله اعتبار اقرار از جمله‌ بنای‌ عقلا، اقرار را به‌ طور مطلق‌ حجت‌ مى‌داند. تعبیر عندالامام‌ در اینگونه‌ روایات‌ به‌ این‌ سبب‌ نیست‌ که‌ اقرار نزد قاضى‌ خصوصیتى‌ دارد، بلکه‌ از این‌روست‌ که‌ در زمان‌ صدور روایت‌ غالباً اقرار نزد امام‌ و قاضى‌ واقع‌ مى‌شده‌ است‌ .
- اقرار در دادگاه و اقرار در دادسرا:
از نظر حقوقی باید دید منظور از اقرار در دادگاه چیست و اصولاً اقرار در دادگاه چه تعریفی دارد. مرحوم سیدحسن امامی استاد برجسته حقوق ایران، اقرار در دادگاه را به ترتیب زیر تبیین می‌نماید؛ اقرار در دادگاه عبارت از اقراری است که در حین مذاکره، یکی از اصحاب دعوی در دادگاه، یا در یکی از لوایحی که آن‌ها به دادگاه داده‌اند، به‌عمل آمده باشد. اقرار در حین مذاکرة در دادگاه اقراری است که به‌وسیلة یکی از اصحاب دعوی در جلسة رسمی مقام قضایی به‌عمل آمده است. مقام قضایی اعم از دادگاه و بازپرسی می‌باشد...» اقرار در جلسة تحقیقات محلی و یا معاینة محلی در حضور نماینده دادگاه اقرار در دادگاه است. اقرار مزبور شفاهی و در صورت‌جلسة قضایی نوشته می‌شود.
با توجه به تعریف فوق که توسط یکی از برجسته‌ترین استادان حقوق ایران ارائه شده، نمی‌توان میان اقرار در دادگاه و دادسرا تفاوتی قائل شد؛ زیرا هر دو، اقرار در نزد مقام قضایی محسوب است.
منتقدین :چنین استدلال می‌کنند که؛ اقرار باید نزد حاکمی باشد که می‌‌خواهد انشای حکم نماید. چون در بعضی از روایات آمده است که؛ «إِذا اَقَرَّ عِنْدَ الإمامِ» و مستفاد از تقیید اقرار به «عِنْدَ الْاِمامِ» آن است که اقرار نزد غیر‌امام معتبر نیست.استدلال فوق، فاقد وجاهت علمی و شرعی است. زیرا اولاً منظور از «امام» مطلق حاکم و قاضی است و در دادسرا نیز «اقرار عند الامام» صدق می‌‌کند و کلمة امام فقط اختصاص به قاضی انشاکنندة حکم ندارد. ثانیاً دلالت روایت بر عدم اعتبار «اقرار عند غیرالامام» از باب «دلالت مفهوم لقب» است و مفهوم لقب، ضعیف‌ترین اقسام مفهوم است و قابل اعتبار عرفی و شرعی نیست. ثالثاً دلیل بر حجیّت اقرار، سیرة عقلا است و عقلا اقرار را بماهُوَ اقرار حجت می‌دانند و برای آن قائل به خصوصیتی نمی‌باشند. مگر آن‌که دلیل معتبری وجود داشته باشد که اقرار باید «عند الامام» باشد و چنین دلیلی هم نیست و اقصی دلیل که می‌تواند دلیل باشد، همان روایت است که گفتیم دلالتش از باب مفهوم لقب است و مفهوم لقب همچنان‌که در علم اصول محقق شده است، نمی‌تواند مورد استناد واقع شود.
در واقع تقیید به «عند الامام» برای آن بوده است که در زمان صدور روایت، غالباً «اقرار عند الامام» بوده است، نه آن‌که برای چنین اقراری، خصوصیتی وجود داشته است
.کوتاه سخن آن‌که عرف از «عند الامام» خصوصیت را در‌نمی‌یابد و قید را بر مفهوم، حمل نمی‌کند. امامی، همان، ص. 52

ج-انواع‌ اقرار به‌ اعتبار موضوع‌ آن‌ (مقربه)
1 - اقرار به‌ حق‌الله‌ و حق‌الناس‌:
موضوع‌ اقرار گاه‌ حق‌الله‌ است‌ و گاه‌ از حقوق‌ افراد یا حق‌الناس‌ است‌ که‌ از آن‌ با عنوان‌ «حق‌ آدمى‌» و «حق‌ عباد» نیز یاد مى‌شود.فقیهان‌ حنفى‌ نیز حق‌الله‌ را به‌ دو نوع‌ تقسیم‌ کرده‌اند: حقى‌ که‌ به‌ هیچ‌ وجه‌ جنبه فردی‌ ندارد، مانند حد زنا، سرقت‌ و شرب‌ خمر؛ دیگر حقى‌ که‌ جنبه‌ای‌ از آن‌ نیز به‌ اشخاص‌ برمى‌گردد، مانند حد قذف‌.
اقرار به‌ حق‌الله‌ شرایط خاصى‌ دارد:
1-1تعدد: فقیهان‌ امامیه‌ در اثبات‌ برخى‌ از حقوق‌الله‌ تعدد اقرار را شرط دانسته‌اند، از جمله‌ برای‌ اثبات‌ زنا و لواط 4 بار، و برای‌ اثبات‌ سرقت‌ و شرب‌ خمر دو بار اقرار را لازم‌ شمرده‌اند . در فقه‌ اهل‌ سنت‌ نیز برخى‌ از فقها تعدد اقرار را در اثبات‌ بعضى‌ از حقوق‌الله‌ شرط دانسته‌اند. از پیشوایان‌ مذاهب‌ اربعه‌، ابوحنیفه‌ و احمد بن‌ حنبل‌ برپایه خبر رسیده‌ درباره ماعز، ثبوت‌ زنا را موقوف‌ به‌ 4 بار اقرار دانسته‌اند. همچنین‌ کسانى‌ چون‌ احمد بن‌ حنبل‌ و ابویوسف‌ درمورد سرقت‌ نیز دوبار اقرار را لازم‌ شمرده‌اند. با اینهمه‌، فقیهانى‌ چون‌ مالک‌ و شافعى‌ اساساً تعدد را در اقرار - حتى‌ در این‌ موارد - شرط ندانسته‌اند . در قوانین‌ مجازات‌ اسلامى‌ ایران‌ به‌ پیروی‌ از فقه‌ امامیه‌، برای‌ اثبات‌ جرایم‌ یاد شده‌ تعدد اقرار لازم‌ شمرده‌ شده‌ است‌ (ماده‌های‌ 371,368 ق- م- ا).
2-1 صراحت‌: اقرار به‌ حقوق‌الله‌ باید صریح‌ و روشن‌ باشد، به‌ گونه‌ای‌ که‌ هیچ‌ احتمال‌ خلافى‌ داده‌ نشود، در غیر این‌ صورت‌ اقرار نافذ نخواهد بود، زیرا طبق‌ قاعده «الحدود تدرء بالشبهات‌»، درصورتى‌ که‌ در اثبات‌ حد شبهه‌ای‌ پدید آید، حد اجرا نمى‌شود.
حق‌الناس‌ نیز گاه‌ جنبه کیفری‌ دارد، مانند حق‌ قصاص‌ یا مطالبه دیه‌ که‌ اقرار کننده‌ با اقرار خویش‌ به‌ نفع‌ مقرله‌ به‌ چنین‌ حقى‌ اعتراف‌ مى‌کند و گاه‌ مربوط به‌ اموال‌ است‌، خواه‌ آن‌ مال‌ عین‌ باشد، یا دین‌، یا امور غیرمالى‌ چون‌ طلاق‌ و نسب‌ .
تقسیم‌ موضوع‌ اقرار به‌ حق‌الله‌ و حق‌الناس‌ صرفاً تقسیمى‌ نظری‌ نیست‌، بلکه‌ از نظر عملى‌ و آثار نیز حائز اهمیت‌ است‌؛ چنانکه‌ اشاره‌ شد، شرایط صحت‌ اقرار درمواردی‌ که‌ موضوع‌ اقرار حق‌الله‌ است‌، با مواردی‌ که‌ حق‌الناس‌ باشد، تفاوت‌ دارد. همچنین‌ رجوع‌ از اقرار در حقوق‌الله‌، آنگاه‌ که‌ موجب‌ شبهه‌ است‌، اثر اقرار، یعنى‌ ثبوت‌ حد را از بین‌ مى‌برد، ولى‌ در سایر موارد به‌ نفوذ و اعتبار اقرار خللى‌ وارد نمى‌کند.
2‌- اقرار به‌ مال‌، حق‌ و نسب‌:
در تقسیمى‌ دیگر موضوع‌ اقرار بر 3 نوع‌ است‌: مال‌، حق‌ و نسب‌. 1. مال‌: گاهى‌ موضوع‌ اقرار مال‌ است‌، خواه‌ عین‌ خارجى‌ باشد، یا دین‌ در ذمه‌، یا منفعت‌، یا عمل‌؛ 2. حق‌: موضوع‌ اقرار ممکن‌ است‌ حق‌ باشد. در اینجا حق‌ در معنای‌ اخص‌ خود به‌ کار رفته‌، و در مقابل‌ مال‌ است‌. این‌ حق‌ ممکن‌ است‌ از امور کیفری‌ باشد، چون‌ حق‌ قصاص‌ یا حد و نیز ممکن‌ است‌ حق‌ ارتفاق‌، حق‌ انتفاع‌، حق‌ خیار، یا حق‌ شفعه‌ باشد ؛ 3. نسب‌: گاهى‌ موضوع‌ اقرار نسب‌ و خویشاوندی‌ است‌ و اقرار کننده‌ به‌ وجود رابطه خویشاوندی‌ میان‌ خود و دیگری‌ اقرار مى‌کند.فقهای شیعه‌مانند: فخرالمحققین‌،ج2،ص463 به‌ بعد؛ عاملى‌،ج9،ص337 به‌ بعد؛ صاحب‌ جواهر،ج35،ص153 به‌ بعد و فقهای‌ سایر مذاهب‌ اسلامى‌ همچون: ابن‌ قدامه‌،ج5،ص325 به‌ بعد؛ نظام‌الدین‌،ج4،ص210-212؛ حصری‌،ج2،ص277-340 به‌ تفصیل‌ اقرار به‌ نسب‌ را موردبررسى‌ قرار داده‌اند.
3- اقرار به اعتبار وجودی و عدمی
اقرار شامل امور وجودی و عدمی می گردد. گاه مقر می گوید، من به زید بدهکارم، این اقرار، اقرار وجودی خوانده می شود و گاه شخصی می گوید من به زید بدهکارم، اما زید در مقابل می گوید که وی به من بدهکار نیست. به این اقرار (که وی به من بدهکار نیست) اقرار عدمی می- گویند. دلایلی که بر حجیت اقرار اقامه شده است شامل هر در قسم مس گردد بنابر این اگر مقر له پس از نفی بدهکاری مقر بخواهد انکار نماید و بگوید وی به من بدهکار است، این انکار با اقرار سابق سازگار نیست و از وی پذیرفته نمی شود
گفتارچهارم- تعدد  یا وحدت اقرار
.اقرار در مسایل و موضوعات حقوق مدنی به یک بار کافی است واصل اولیه در ماده 171 قانون مجازات اسلامی پذیرفته شده است ماده 171.:در کلیه جرایم،یک بار اقرارکافی است،مگردر جرایم زیر که نصاب ان به شرذح زیر است
الف)چهار بار اقراردر زنا، لواط، تفخیذ ومساحقه
ب- دوبار در شرب خمر،قوادی،قذف وسرقت موجب حد. تبصره برای اثبات جنبه غیر کیفری کلیه جرایم،یک بار اقرار کافی است . تبصره 2-در مواردی که تعدداقرارشرط است،اقرار می تواندر یک یاچند جلسه باشد .
گفتار پنجم- تفاوت اقرار کیفری با مدنی
الف -از جهت تعداد دفعات اقرار: 
 در امور مدنی حق«مقرله» با یک اقرار«مقر» ثابت می شود . اما در امور کیفری ماده 172قانون مجازات اسلامی در زنا و مساحقه و لواط ,تفخیذ ،چهاربار اقرار لازم است و در قوادی و قذف و سرقت موجب حد وشرب خمر،دوبار در جرائم تعزیری نیز برخی علما قائل به لزوم دوبار اقرار شده اند .
ب - از جهت امکان منتفی شدن اثر اقرار:
 در امور مدنی وقتی اقرار تحقیق یافت اثر آن به نفع مقرله محقق می شود . اما در اقرار کیفری، اقرار به جرمی که مجازات ان رجم ویا حد قتل است در هر مرحله،ولودر حین اجزای مجازات مزبوربا انکار ساقط شود وبه جای ان درزنا ولواط صد ضربه شلاق ودر غیر انها حبس تعزیری درجه پنج ثابت میگردد .توبه مقر می تواند باعث عفو امام (ع) و سقوط مجازات شود.ماده 173 قانون مجازات اسلامی
ج - از جهت مجمل و مبین بودن: 
در امور مدنی اقرار ممکن است مجمل باشد و حاکم می تواند تبیین و روشن کردن مطلب را از کسی که اقرار کرده ، بخواهد اما در امور کیفری اگر اقرار متهم مجمل باشد حاکم حق ندارد از او توضیح بخواهد بلکه ناچار است در صورت نبودن دلیل دیگر حکم به برائت او بدهد. البته پیامبر (ص) در مورد کسی که مصراً چهار بار اقرار به زنا کرده است، اقدام به تحقیق فرمودند تا شاید مقر در موردی اشتباه کرده و خدشه یی در اقرارش باشد.
د - از جهت امکان انکار بعد از اقرار:
در امور مدنی انکار بعد از اقرار مطلقاً مسموع نیست اما در مسائل کیفری حداقل در یک مورد انکار بعد از اقرار چه لفظاً و چه عملاً قابل استماع است و باعث ترتیب آثار است.در زنا اگر متهم اقرار به زنای محصن یا محصنه کند که مستوجب رجم (سنگسار) یا قتل است..
تتمه :اقرار به قتل
اقرار به قتل، بهترین و ساده‏ترین راه اثبات قتل عمد است زمانی که احتمال خلاف واقع بودن آن وجود دارد، ولى وجود چنین احتمالى مانع از به‏کارگیرى این اماره براى اثبات دعاوى نیست و در همه نظام‏هاى دادرسى این دلیل پذیرفته شده است.در فقه اسلام، اقرار در تمامى دعاوى، مدّعا را ثابت مى‏کند،نظر مشهور فقها :در مورد دعواى قتل، نظریه مشهور فقهاى امامیّه این است که یک مرتبه اقرار، براى اثبات قتل کافى است، اگرچه بعضى از فقها مانند شیخ طوسى و ابن ادریس و ابن برّاج معتقدند که یک بار اقرار کافى نیست و قتل با دو مرتبه اقرار ثابت مى‏شود سیدابوالقاسم خوئى، همان،ص‏90؛ امام‏خمینى، همان، ص‏653؛ ومحمدحسن‏نجفى، همان، ص‏ 203
گفتار ششم-.تعارض در اقرار
نظرات متعدی در صورت تعارض اقرار در بین فقها وحقوقدانان وجود دارد
1-تخیر ولی دم در صورت تعارض دو اقرار، ولى دم مخیّر است به اقرار هر یک که مى‏خواهد عمل کند؛ اعم از این که دو، اقرار به قتل عمد نموده باشند یا یکى اقرار به قتل عمد و دیگرى اقرار به قتل خطا کرده باشد. دلیل این حکم از نظر مشهور، اجماع و نص است، ولى برخى فقها معتقدند اجماع منقول بوده و حجّت نیست، به‏خصوص اجماعى که از شیخ نقل شده باشد و روایت نیز از نظر سند ضعیف است. بنابراین، دلیل تخییر به نظر ایشان بناى عقلا است که حتى در موارد تعارض نیز اخذ به اقرار مقرّ را جایز مى‏داند(شیخ محمد حسن نجفی، جواهر الکلام، جلد 27، ص 377،

2-عمل به احتیاط وتبدیل قصاص به دیه
اگر دونفر اقرار به قتل عمد نمایند و نفر اوّل از اقرار خود بازگردد، آیا باید به اقرار نفر دوم عمل کرد یا به هیچ کدام و یا این که در این‏جا نیز ولىّ دم مخیّر است؟
نظر مشهور فقها این است که در این صورت قصاص از هر دو ساقط مى‏شود و باید دیه از بیت‏المال به اولیاى مقتول پرداخت گردد. این حکم بر اساس روایتى است که از امام صادق(ع) نقل شده :اوّلى که از اقرار خود بازگشته و نفر دوم هم، اگرچه اقرار به قتل عمد نموده و یک نفر را کشته است، ولى با اقرار خود، نفر اوّل را از کشته شدن نجات داده است، بنابراین هیچ‏کدام نباید قصاص شوند.
البته این روایت از نظر سند ضعیف است، اگرچه اصحاب به آن عمل کرده‏اند و اگر عمل اصحاب نبود، روایت را به عنوان «قضیة فى واقعة» رد مى‏کردیم و مانند مسئله قبل قائل به تخییر مى‏شدیم، همان‏گونه که یکى از اقرار کنندگان را قصاص نماید یا در صورت مصالحه از او دیه بگیرد. این اختلاف در صورتى است که اوّلى از اقرار خود باز گردد، ولى اگر اوّلى نیز به اقرار خود باقى باشد، ولىّ دم در رجوع به هر کدام که مى‏خواهد مخیّر است و هیچ اختلافى در این صورت نیست.
آن چه از مضمون این دو حکم به دست مى‏آید، این است که دو دلیل هر یک به تنهایى براى اثبات مقتضاى خود بر مقرّ کافى است، در حالى که ما مى‏دانیم یکى از اقرار کنندگان قاتل واقعى و دیگرى بى‏گناه است و امکان رجوع به هر کدام از آن‏ها به این معنا است که این دلیل براى اثبات مقتضاى خود موضوعیّت دارد، امّا اگر طریقیّت داشت و ملاک رسیدن به واقع بود، باید در این موارد هر دو دلیل ساقط بشود و ما به دنبال دلیل دیگرى براى اثبات قتل باشیم سید احمد خوانساری، جامع المدارک، جلد 3، ص 483. بنابراین، حکم به تخییر در این موارد، نشانه این است که این دلیل از باب موضوعیّت حجّت است، زیرا ولىّ دم نیز واقعاً نمى‏داند که آیا قاتل واقعى را قصاص مى‏کند یا شخص بى‏گناهى را که به هر دلیل اقرار نموده است. و طبعاً حاکم نیز در حالى که واقع براى او مجهول است به تخییر حکم مى‏کند. البته این که ولىّ دم نمى‏تواند به هر دو رجوع کند، به دلیل علم اجمالى به مخالفت یکى از آن‏ها با واقع است دکتر ناصر کاتوزیان، عقود معین، جلد 2، ص.) بنا به نظر مشهور فقها در مسئله اوّل تخییر پذیرفته شده است و در مسئله دوّم سقوط قصاص از هر دو و پرداخت دیه از بیت‏المال. البته این حکم مقیّد شده است به این که احتمال عقلانى بر توطئه آمیز بودن قضیه وجود نداشته باشدوقانون مجازات اسلامی از نظر مشهور پیروی کرده است.
به نظر مى‏رسد قانون‏گذار به امکان سوء استفاده از چنین حکمى توجه داشته و براى جلوگیرى از آن این قید را آورده است، به‏علاوه در تبصره مادّه 236 همین قانون آمده است:
در صورتى که قتل عمدى بر حسب شهادت شهود یا قسامه یا علم قاضى قابل اثبات باشد، قاتل به تقاضاى ولىّ دم قصاص مى‏شود.
بنابراین، فقط در صورتى که قتل عمد با اقرار ثابت شود و هیچ دلیل دیگرى نتوان بر آن اقامه کرد قصاص ساقط مى‏شود، اما اگر راه دیگرى براى اثبات قتل عمد وجود داشته باشد، قاتل به تقاضاى ولى دم قصاص مى‏شود و این محدودیّت دیگرى است که براى این حکم قرار داده شده است.
نظرمشهور علاوه بر اطلاق ادلّه اقرار، مستند به روایاتى است که ، یک مرتبه اقرار براى اثبات قتل کافى است و این در صورتى است که مقرّ شرایط لازم را داشته باشد واین شرایط عبارت‏اند از: بلوغ، عقل ، اختیار، قصد و حرّیت.
5. سید ابوالقاسم خوئى، مبانى تکملة المنهاج، ج 2، ص 94.حرعاملى، وسائل الشیعة، ج 18، ابواب مقدمات حدود، باب 32، ح 1؛ و ج 19، ابواب دعوى القتل
گفتارهفتم - اقرار وکیل بر ضرر موکل
یکی دیگر از مواردی که اقرار بی اعتبار است اقرار وکیل به ضرر موکل خود است که در ماده 165 ق.م.ا. بدان تصریح شده است مگر اینکه در وکالتنامه حق اقرار به او داده شده باشد و الا چون وکیل مالک نیست با استناد به قاعده ی (من ملک شیئا ملک الاقرار به) اقرار به ضرر موکل بی اعتبار است. بنا براین در اقرار باید سلطنت بر مال وجود داشته باشد. اما در برخی موارد هم با احراز سلطنت باز هم اقرار بی اثر است مثلا اگر وکیل فروشنده که سلطنت داشته برای معامله اقراری نموده باشد بر ضرر موکل برخی اقرار او را معتبر دانسته اند.اما جمع کثیری اقرار او را به ضرر موکل معتبر ندانسته و می گویند قاعده ی (من ملک شیئا ملک الاقرار به) اقرار مالک را معتبر و موثر دانسته و اقرار وکیل را معتبر نمی دانند بلکه اظهارات وی را شهادت می دانند نه اقرار.
در محاکمات هم وقتی اقرار وکیل بر ضرر موکل قابل ترتیب اثر است که در وکالت نامه حق اقرار به او داده شده باشد.
گفتار هشتم-اقرار قابل نیابت نیست
باید گفت که در میان فقها کسانی نیز یافت می شوند که نیابت پذیری اقرار را نپذیرفته اند وقانونگذار درتبصره ماده 165ق.م.ا ازنظر فقها تبعیت کرده است که جهت رسیدن به هدف بهتر است که نظرات آنها نیز مورد سنجش قرار گیرد.
مرحوم ابن فهد حلی به طور مشخص این پرسش را مطرح می نماید که آیا وکالت دادن در اقرار صحیح است یا خیر؟ و خود این گونه جواب می دهد که اظهر عدم صحت چنین وکالتی است، و سه دلیل برای اثبات گفته ی خود بیان می نماید، اول اینکه اساسا اقرار در موردی جایز است که شخص (مقر) به (مقر به) ملزم گردد نه کس دیگری، دوم انیکه روایتی در این مساله وجود دارد که اقرار بر ضرر مقر را جایز می داند و سوم اینکه اتفاق علما بر عدم پذیرش اقرار بر ضرر غیر مقر[ابن فهد حلی، المذهب البارع، جلد 3، ص 189

گفتار نهم- ـ قلمرو اقرار
قلمرو این قاعده تنها شاملِ موردی می‌شود که اقرار به زیان خود وی باشد (مادة 1275 ق.م). مادة 1278 ق.م. در تأیید همین مطلب می‌گوید؛ «اقرار هرکس فقط نسبت به خود آن شخص و قائم‌مقام او نافذ است و در حق دیگری نافذ نیست، مگر در موردی که قانون آن را ملزم قرار داده باشد».همچنین ماده 164 قانون مجازات اسلامی می گوید:اظهارات وکیل علیه موکل وقیم وولی علیه مولی علیه اقرار محسوب نمی شود تبصره اقرار به ارتکاب جرم قابل توکیل نیست .
بنابراین اقرار نسبت به غیر سرایت نمی‌کند و دامن‌گیر کسی جز اقرارکننده نمی‌شود، برخلاف بیّنه که دامن‌گیر دیگران نیز می‌شود. بیّنه، حجتی است که به دیگران نیز سرایت می‌کند ولی اقرار از شخص اقرارکننده پا فراتر نمی‌نهد.امامی ص50
مادة 368 قانون آیین دادرسی مدنی مقرر می‌دارد؛ «اقرار وکیل به‌نحوی که قاطع دعوی باشد، در صورتی معتبر است که در وکالتنامه او تصریح در اقرار شده باشد». و ماده 369 قانون مذکور اضافه می‌نماید؛ «ادعای اقرار وکیل در خارج از دادگاه قابل استماع نخواهد بود». و حسب آنچه در بند 9 مادة 62 همان قانون مطرح است؛ «وکالت در اقرار (مقصود اقرار در ماهیت دعوی یا به امری است که کاملاً قاطع دعوی باشد) امری است که باید در وکالت‌نامه تصریح شود».
مرحوم استاد سیدحسن امامی دو استثنا برای حدود اعتبار اقرار ذکر می‌کند. وی می‌نویسد؛ «از نظر تحلیلی در قاعدة اقرار العقلاء گذشت که اقرار به زیان کسی که اقرار نموده معتبر می‌باشد و او ملتزم به تمامی عواقبی خواهد بود که بر آن مترتب می‌شود. بنابراین آثار اقرار به قائم‌مقام قانونی که وارث، منتقل‌ٌالیه و طلبکار باشند نیز سرایت می‌نماید...». [34] ] . ر.ک.: المنافع شرح المجامع، ص. 312؛ سیوطی، جلال‌الدین عبدالرحمن؛ الأشباه والنظائر فی قواعد و فروع فقه الشافعیه، مطبعه مصطفی البابی الحلبی، مصر، 1378 ه‍.ق.، ص. 84.
گفتار دهم ـ فرق بیّنه و اقرار:
فرق بین بیّنه و اقرار این است که شارع، مؤدای بیّنه را به‌منزله واقع قرار داده است و به این لحاظ جمیع آثار واقع بر آن مترتب می‌شود.بنابراین هرگاه به‌موجب بیّنه ثابت شود که فلان خانه متعلق به زید است می‌توان خانه را از او خرید و آن را رهن گرفت و هکذا.اما اقرار، ادله اعتبار آن ناظر به واقع نیست بلکه منتهای مراتب این است که شخص مقرّ به‌موجب «اقرار العقلاء علی انفسهم جائز» مأخوذ و ملزم به اقرار خود می‌باشد اما دیگری ملزم به آن نیست؛ پس در جایی که زید اقرار کند که فلان زن عیال او است و او منکر باشد، مرد ملزم است به جمیع آثار زوجیت، ولی زن ملزم به چیزی از آثار زوجیت نیست. برعکس اگر مرد اقامة بیّنه بر زوجیت کرد و حاکم حکم داد، زن ملزم به جمیع آثار زوجیت خواهد بود و دیگر محلی برای انکار او باقی نمی‌ماند و علت آن همان‌طوری‌که ذکر شد اختلاف دلیل صحت و اعتبار بیّنه است با اقرار.و این‌که گفته‌اند بیّنه حجتی است متعدی و اقرار حجتی است قاصر، نظر به همین معنا داشته‌اند.

گفتار یازدهم ـ آثار اقرار
الف ـاعتبار اقرار:
مطابق ماده 170 قانون مجازات اسلامی هرگاه متهم اقرار به ارتکاب جرم کند اقرار وی معتبراست ونوبت به ادله دیگر نمی رسد مگر این که با بررسی قاضی رسیدگی کننده قراین وامارات بر خلاف ومفاد اقرا باشد ,مطابق مادة 1275 ق.م.؛ «هرکس اقرار به حقی برای غیر کند ملزم به اقرار خود خواهد بود».عبده بروجردی، محمد، کلیات حقوق اسلامی، چ. اول، مؤسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران، تابستان 1383، ص. 17، 51.
ب ـ انکار پس از اقرار:
از نظر فقهی، انکار پس از اقرار مسموع نیست. زیرا اقرار اماره است برای ثبوت «مقرٌبه» و انکاری که پس از آن واقع می‌شود، با اماره بودن آن سازگار نیست ولی طبق ماده 173 قانون مجازات اسلامی : ماده 173- انکار بعد از اقرار موجب سقوط مجازات نیست به جز در اقرار به جرمیکه مجازات آن موجب رجم یا حد قتل است که در این صورت در هر مرحله، ولو در حین اجراء، مجازات مزبور ساقط و به جای آن در زنا و لواط صد ضربه شلاق و در غیر آنها حبس تعزیری درجه پنج ثابت میگردد.
ج ـ اقرار و شاکی خصوصی:
مقتضای اطلاق قاعدة اقرار این است که نفوذ اقرار اختصاص به موردی ندارد که در مقابل مقرّ، شاکی و مدعی وجود داشته باشد؛ بلکه اگر شخص، اقرار به مال یا حقی یا جرمی نماید، اقرارش نافذ است، چه در محضر دادگاه و یا دادسرا باشد و چه نباشد. خواه کسی علیه مقرّ ادعایی کرده و یا نکرده باشد. دلیل این مطلب آن است که اقرار اماره است و اماره بودنش نیز مطلق است و دلیلی هم وجود ندارد که اقرار باید در محکمه و یا پس از شکایت شاکی باشد. بنابراین اگر شخصی بگوید که من از زید شنیدم که می‌گفت بدهکار عمرو هستم، زید محکوم به اقرار خود می‌باشد.
فصل دوم : شهادت
شهادت، در لغت از فعل ثلاثی مجرد شهد، یشهد، شهوداً‌ و شهاد گرفته شده است.. گواهی گاهی به معنای تصدیق است که در این صورت با مفهوم شهادت فرق دارد. در فقه غالباً شرط می‌کنند که مشهودٌ به باید از دیدنی‌ها (مبصرات) یا شنیدنی‌ها (مسموعات) باشد. مانند عقد و ایقاع که شنیدنی است و قتل و دزدی که دیدنی است ،.معادل فارسی «شهادت» را کلمه «گـواهی» دانـسته‌اند و فاعل آنکه کلمه «شاهد» است معادل «گواه» ذکر شده است
گواهی (شهادت)به مفهوم اعم،اخبار(خبردادن)فرد نزد مرجع قضاوتی ازدیده ها ویاشنیده ها یا سایرآگاهی هایی است که به صورت اتفاقی یا به درخواست یکی از اصحاب دعوا از موضوعی پیدا کرده است.بنابراین گواهی با اقرار این تفاوت اساسی را دارد که اقرار به زیان خود وبه سود دیگری است.وبا ادعا که اخباربه سود خود وبه زیان دیگری است نیزتفاوت دارد.گواهی با کارشناس نیزاین تفاوت را دارد که کارشناس محسوسات خود را با دخالت دادن تخصص خود ونتیجه گیری ازآنها ارائه می نماید درحالی که گواه از دیده ها ،شنیده ها ، یا سایرآگاهی های خود بدون دخالت دادن تخصص احتمالی خود،اخبارمی نماید بی آنکه خود از آن نتیجه گیری نماید،واژه بینه که مؤنث بین و در لغت به معنای فیصله دهنده، روشن وآشکاراست دراصطلاح فقهی حجت ودلیل است.بینه درفقه وحقوق در دومعنا به کار رفته است یکی درمعنای لغوی واعم آن یعنی((هرچه که وسیله توجیه ادعایی قراربگیرد)) ودیگری درمعنای اخص آن که در فقه وحقوق متداول است وهمان((شهادت))است. در ماده 174ق.م.ا.- شهادت عبارت از اخبار شخصی غیر از طرفین دعوی به وقوع یا عدم وقوع جرم توسط متهم یا هر امر دیگری نزد مقام قضائی است.ودر ماده 175- شهادت شرعی آن است که شارع آن را معتبر و دارای حجیت دانسته است اعم از آن که مفید علم باشد یا نباشد.
گفتار اول :شقوق گواهی: 
الف)گواهی اصلی(مستقیم)
گواهی مستقیم یا اصلی ،اخباراز دیده ها وشنیده ها ویا سایرمحسوسات مستقیم وبی واسطه گواه درامر مورد اختلاف است.مانند اینکه گواه امضاء شدن سندی را دیده و یا ایراد ضرب وجرحی را مشاهده کرده ویا صیغه عقدازدواجی را شنیده ویا توهینی را شنیده و...ویا بسته هایی را که به اندازه بسته های اسکناس بوده درداخل کیسه ای لمس کرده است.
ب)گواهی برگواهی(غیرمستقیم):
گواهی علی القاعده درصورتی به عنوان گواهی،معتبر ودرخور استناد است که گواه خود درگواه امر مورد اختلاف بوده ومحسوسات مستقیم خود را اعلام کند.با این همه،گاهی ،حضورگواه اصلی در دادگاه وگواهی دادن اوشدنی نیست واز راه دیگری نیزدادگاه نتواند ترتیبی بدهد که گواهی اوشنیده شود دراین صورت گواهی برگواهی پذیرفته می شود.البته بایدتوجه¬داشت¬اعتبارگواهی¬برگواهی-صرفاًدرمواردمصرح¬قانونی¬است.(ماده231ق،آ،د.م)(ماده188ق،م.ا)                             (مثلاً حدود وتعزیرات با گواهی برگواهی قابل اثبات نیست لکن دیه،قصاص وضمان مالی قابل اثبات است ماده 189 ق،م.اجدید) (ماده190 ق،م.امطالعه گردد)
البته این را هم باید اضافه کرد عللی که درماده 231 قانون مزبوربه عنوان علل موجه،عدم حضورگواه اصلی بیان شده است(غیبت،بیماری،سفر،حبس)جنبه تمثیلی دارند بنابراین عللی مانند تمایل نداشتن گواه اصلی برحضور در دادگاه را نیزدر برمی گیرد.(ماده188 ق.م.ا)
باتوجه به مقررات مربوط به مواد244 و245 قانون مزبورآیین دادرسی مدنی که می گوید اگرحضورگواه در دادگاه ممکن نباشد ویا گواه درحوزۀ دادگاه دیگری ساکن باشد دادگاه ترتیبی برای استماع گواه معذور می دهدازجمله استماع گواهی گواه درمنزل ویا درمحل کار وی ویا اعطای نیابت به دادگاهی که گواه درحوزۀ آن ساکن است بنابراین می توان نتیجه گرفت با توجه به این مقررات،در موارد بسیار نادری مانند فوت گواه اصلی ویا مسافرت دراز مدت او به خارج ازکشور،یا تمایل نداشتن او به گواهی دادن،که باید احرازشوند شنیدن گواهی برگواهی مجاز است.
گفتار دوم : درجه اعتبار شهادت
می دانیم در مواردی که ادعای مدعی مستند به دلایلی (چون اقرار،سوگند ویا سند)است معمولاً این دلایل ازسوی مدعی علیه صادرشده اند و اراده او درایجاد آنها نقش اساسی دارد.اما گواهی دلیلی است که مدعی علیه یعنی طرفی که این دلیل علیه او ارائه می شود در فراهم آوردن آن نقش فعالی نداشته است.افزون برآن،قدرت درک،حافظه واخلاق درگواهی نقش حیاتی دارند وگواهی علی القاعده سود و زیانی دردعوا نداشته وانگیزه مادی هم درضبط دقیق دیده ها وشنیده های خود وبازگو کردن آنها ندارد.
 امروزه در بیشترنظام های حقوقی به ویژه درامورمدنی درخصوص موضوعاتی که امکان تدارک سند وجود دارد(عقودوایقاعات)توان اثباتی گواهی محدود به ادعاهایی شده که ارزش ناچیزی دارند درحقوق فرانسه درحال حاضرپنج هزارفرانک فرانسه یعنی حدود800 یورو. درحقوق ایران پیش از اصلاحات قانونی سال1361 ارزش مزبور پانصدهزارریال بود.ازسوی دیگربه ویژه درنظام هایی که توان اثبات گواهی نامحدود است ازجمله درفقه امامیه،گواهی را درصورتی معتبرمی دانند که گواه دارای شرایطی باشدکه نوعاً دقت وصحت موضوع گواهی را تضمین می نماید.
گفتار سوم :گواهی به عنوان(دلیل شرعی) وگواهی به عنوان (اماره)
به موجب مواد 175به بعد ق،م.اجدید ونیزماده 161همان قانون،شهادت شرعی موضوعیت دارد ولازم است شاهد دارای شرایطی مانند بلوغ،عقل،ایمان،عدالت و...باشد(ماده177 همان قانون)
پرسش این است که اگرگواه برخی از شرایط مقرر در مادۀ مزبور را نداشته باشد آیا دادگاه می تواند گواهی اورا دلیل به شمارآورده و به استناد آن رأی صادرنماید؟پرسش دیگردر جهت مخالف آن این است که اگرگواهی تمامی شرایط مقرر را داشته وتعداد وجنسیت گواه نیزبه ترتیب قانونی باشد آیا دادگاه می تواند یه آن بها ندهد؟هردو پرسش ازآنجا مطرح می شود که ازی ک سو به صراحت ماده 176 قانون مزبور((تشخیص میزان تأثیر وارزش اظهارات شاهد.....با دادگاه است)) وازسوی دیگر در ماده199 همان قانون،نصاب شهادت (تعداد گواهان)وجنسیت گواه مورد تصریح قرارگرفته است.پس برای پاسخ به این دوپرسش باید ابتدا به این پرسش پاسخ داده شود که اگرارزش وتأثیرگواهی با دادگاه است علت تصریح نصاب شهادت وجنسیت شهود چیست؟   
باید پذیرفت که اگرگواه یا گواهان معرفی شده تمامی شرایط مقرره قانونی را داشته وتعداد وجنسیت آنها نیز به ترتیب مقرر قانونی باشد وشرایط گواهی نیزحاصل باشد گواهی به صراحت ماده 175و161 قانون مزبوربه دادگاه تحمیل     می شود ودادگاه مکلف است برپایه ی گواهی اقدام به صدور رأی نماید.(ماده 187 ق،م.ا هم برای تکمیل موضوع مطالعه شود)اما درصورتی که گواه یا گواهان برخی شرایط مقرر قانونی را نداشته(ایمان،طهارت مولدو...)ویا تعداد ویا جنسیت آنها به ترتیب مقرر قانونی نباشد،گواهی ارزش((دلیل))ندارد و((اماره)) است که تشخیص میزان تأثیر وارزش آن با دادگاه است.
گفتار چهارم : شهادت، حق است یا تکلیف؟
در صورت «حق بودن» شهادت، شاهد می‌تواند از ادای شهادت خودداری کند و در مقابل، دادگاه نمی‌تواند او را ملزم به ادای شهادت نماید، زیرا افراد، مخیر هستند که حق خود را اعمال بکنند یا نکنند. اما در صورتی که «شهادت تکلیف باشد»، شاهد تابع نظر دادگاه خواهد بود و هر گاه دادگاه خواسته باشد، می‌تواند شاهد را برای ادای شهادت، جلب و احضار نماید و شاهد، مکلف به ادای شهادت می‌باشد. آیات ذیل در قرآن، بر وجوب شهادت دلالت دارد:ولاتکتموا الشهادة و من یکتمها فإنّه اثم قلبه ؛ «و شهادت را کتمان نکنید و هر کس آن را کتمان کند، قلبش گناهکار است» (بقره، 283).و أقیموا الشهادة لله؛ «و شهادت را برای خدا بر پا دارید» (طلاق، 2).در سنت، برای وجوب شهادت به احادیث متعددی استناد شده است. این مورد از چند منظر قابل بحث و بررسی می باشد:
الف ـ از منظر فقه:
فقهای شیعه، شهادت را «تکلیف» دانسته، ادای شهادت را واجب شمرده‌اند (محقق حلی، 1372، ج4، ص138) و اجماع علما بر این است که ادای شهادت واجب کفایی است ،اما بعضی آن را واجب عینی دانسته‌اند (خویی، بی‌‌‌‌‌تا، ج 1، ص 139). عده‌ای در مقابل قول مشهور، قائل به تفصیل شده‌ و فرموده‌اند «در صورتی که شاهد به تحمل شهادت فرا خوانده شده باشد، ادای آن واجب است، اما در صورتی که از او برای تحمل شهادت، درخواست نشده باشد، ادای شهادت واجب نیست» (نجفی، 1368، ج1، ص183).
ب ـ از منظر قانون:
در قوانین جمهوری اسلامی ایران، هرگاه صحبت از شهادت و بینه است، بر احضار یا جلب شاهد نیز تأکید شده است. موارد ذیل به عنوان نمونه ذکر می‌گردد:
1ـ مواد قانون آیین دادرسی کیفری
ماده 224- «مطلعین یا شهود تحقیق را اگر طرفین خودشان نیاورده‌اند، توسط محکمه احضار می‌شوند...».
ماده 225- «هرگاه شهود بدون عذر موجه در روز مقرر حاضر نشدند و محل اقامت آنان در جایی است که بیش از دو فرسخ از محکمه مسافت ندارد، به حکم محکمه جلب خواهند شد».
2ـ مواد قانون آیین دادرسی مدنی
ماده 395- «گواه‌هایی که در سند گواهی نوشته‌اند... احضار شده و پس از التزام آنها به صحت گواهی، اظهاراتشان استماع می‌شود».
ماده 407- «هر یک از طرفین دعوی که متمسک به گواهی گواه شده‌اند، باید گواه‌های خود را در موقعی که دادگاه معین کرده، حاضر نمایند و در صورت اقتضاء دادگاه گواه‌ها را به درخواست اصحاب دعوی یا یکی از آنها احضار می‌کند».
ماده 409- «هر گواهی که مطابق قانون احضار شده، ولی در روز جلسه حاضر نشود، مجدداً احضار خواهد شد و اگر در دفعه دوم حاضر نگردید، دادگاه می‌تواند او را جلب نماید».
3ـ قانون اصلاح قانون آیین دادرسی کیفری در خصوص محاکمه جنایی
ماده20- «هرگاه متهم و اشخاصی که برای شهادت احضار شده‌اند، در روز رسیدگی حاضر نشوند، به امر دادگاه جلب خواهند شد».
4ـ قانون امور حسبی
ماده 263: «دادگاه بخش می‌تواند گواه‌ها را احضار کرده و گواهی آنان را استماع کند».
5 ـ آیین نامه دادسراها و دادگاه‌ها ویژه روحانیت
ماده 38- «دادسرا می‌تواند شهود و مطلعین را احضار نماید، در صورت استنکاف، به دستور دادستان، جلب خواهند شد».
از مجموع مواد فوق، می‌توان چنین نتیجه گرفت که شاهد از نظر قانونی، مکلف است در دادگاه حضور یابد، ولی از هیچ یک از مواد قانونی مربوط به شهادت، جواز «اجبار شاهد بر ادای شهادت» بر نمی‌آید، بلکه حتی طبق مفاد اصل سی و هشتم قانون اساسی که مقرر می‌دارد «اجبار شخص به شهادت .... مجاز نیست»، چنین عملی ممنوع و بر اساس عبارت ذیل این ماده که می‌گوید «متخلف از این اصل، طبق قانون مجازات می‌شود»، مرتکب آن باید مجازات شود.
گفتار پنجم :تفاوت گواهی با استفاضه(تحقیقات محلی)
اعلام آگاهی درجریان تحقیقات محلی،شق ویژه¬ای ازگواهی است که موضوع آن الزاماً اموری که گواه (مطلع محلی)شخصاً گواه آن بوده نمی باشد،حتی گواهی برگواهی نیز نمی باشد بلکه اموری است که مطلع محلی درافواه شنیده ویا به دیگرسخن،اعلام کننده،تنها بازتاب دهنده زمزمه هایی است که دهن به دهن بازگو می شود،بدون آنکه درستی آنها را تضمین کند.

گفتارششم: شرایط اعتبار شهادت در حقوق موضوعه ایران
الف-نصاب شاهد:
طبق قانون مجازات اسلامی فعلی درماده 199- نصاب شهادت در کلیه جرائم، دو شاهد مرد است مگر در زنا، لواط، تفخیذ و مساحقه که با چهار شاهد مرد اثبات میگردد. برای اثبات زنای موجب حد جلد، تراشیدن و یا تبعید، شهادت دو مرد و چهار زن عادل نیز کافی است. زمانی که مجازات غیر از موارد مذکور است، حداقل شهادت سه مرد و دو زن عادل لازم است. در این مورد هرگاه دومرد و چهار زن عادل به آن شهادت دهند تنها حد شلاق، ثابت میشود. جنایات موجب دیه با شهادت یک شاهد مرد و دو شاهد زن نیز قابل اثبات است. واین شهادت باید از حس باشد.
ب - شرایط شاهد:
از ماده 1306 تا 1320 در قانون مدنی ومواد 231و 246 قانون ایین دادرسی و ماده 406 تا 425 از قانون آئین دادرسی مدنی مربوط به شهادت است. در قانون مجازات اسلامی ماده237،174 تا ماده201، به این مسأله پرداخته است.شرایط شاهد:بر اساس مقرات ماده1313قانون اصلاحی در شاهد بلوغ، عقل ، عدالت ، ایمان و طهارت مولد شرط است . شاهد نباید در دعوی نفعی داشته باشد و همچنین شهادت کسانی که تکدی را شغل خود قرار دهند پذیرفته نمی شود،ماده 177-این ماده در خصوص صفات شاهدوتکرار ماده155ایین دادرسی کیفری است ،شاهد شرعی در زمان ادای شهادت باید شرایط زیر را دارا باشد:
1- بلوغ :
 شاهد باید بالغ باشد، منظور این است که به سنی رسیده باشد که بتواند اهمیت شهادت را ، بفهمد. سن بلوغ در پسر پانزده سال تمام قمری و در دختر نه سال تمام قمری است . شهادت اطفالی که به این سن نرسیده اند فقط ممکن است جهت اطلاع شنیده شود ،هرگاه شاهد در زمان تحمل شهادت، غیربالغ ممیز باشد، اما در زمان ادای شهادت به سن بلوغ برسد، شهادت او معتبر است.
2- عقل:
شهادت مجنون پذیرفته نیست ولی شهادت مجنون ادواری در حال افاقه پذیرفته میشود مشروط برآنکه تحمل شهادت نیز در حال افاقه بوده باشد. شهادت اشخاص غیرعادی، مانند فراموشکار و ساهی به عنوان شهادت شرعی معتبر نیست مگر آنکه قاضی به عدم فراموشی، سهو و امثال آن درمورد شهادت علم داشته باشد.
3- ایمان :
شاهد باید مسلمان باشد پس شهادت غیر مومن علیه مومن وشهادت کافر علیه مومن معتبر نیست درفقه¬ امامیه،اگرگواه ازاقلیت های دینی باشد نمی تواند علیه مسلمان شهادت دهد.ولی هرگاه مدعی علیه هم،هم کیش اوباشدپذیرفتن گواهی او جایز است.پرسش اگرگواه،غیرشیعه یاغیرمسلمان(اعم از اقلیت های دینی ویا هندوئیسم وبودائیسم باشدگواهی اوشنیده می شود؟ اولاً باید گفت گواهی هریک از مذاهب وادیان مورد اشاره علیه هم کیشان خود پذیرفته می شود.
ثانیاً درمورد گواهی غیرمسلمان علیه مسلمان و یا گواهی پیروان هریک از مذاهب مورد اشاره علیه پیروان سایرادیان،باتوجه به نظرفقها نمی توان این شرط را خاص دانست اما گواهی آنها به عنوان اماره قلمداد خواهدشد.
4- عدالت :
بنابرین شهادت فاسق مورد قبول واقع نمی گرددعدالت یک صفت نفسانی است که باید با ترتیب درست به صورت یک ملکه ذهنی انسان درآید ، تا بتواند بر امیال و غرایز نفسانی غلبه کند و مرتکب گناهان کبیره نشود ،عادل کسی است که در نظر قاضی یا شخصی که بر عدالت وی گواهی میدهد، اهل معصیت نباشد. شهادت شخصی که اشتهار به فسق داشته باشد، مرتکب گناه کبیره شود یا بر گناه صغیره اصرار داشته باشد تا احراز تغییر در اعمال او و اطمینان از صلاحیت و عدالت وی، پذیرفته نمیشود. (بند ت ماده 177 ق،م.اجدید)ماده 181همان قانون تعریف عادل را بیان کرده است.
5- طهارت مولد:
منظور از طهارت مولد آن است که شاهدباید حلال زاده باشد پس شهادت ولد زنا پذیرفته نخواهد شد ، وبه عبارت دیگر فرزند زنا نباشد. واصل بر طهارت مولد افراد است. (شهادت ولد الزنا اگر جه اظهار به اسلام کند وعادل هم باشد ،پذیرفته نخواهد شد، مگر در شهادت اشیا کم ارزش که ان هم بهتر است پذیرفته نشود ) امام (ره) تحریر اوسیله ، ج 2 ص398
6- ذینفع نبودن در موضوع :
به این معنا که شاهد نباید دراین دعوا نفعی ببرد اما تشخیص اینکه در چه مواردی شخص می تواند ذینفع تلقی شود به عهده قاضی گذاشته نشده است.مثلاً بین شاهد و فرد نباید خویشاوندی نزدیک وجود داشته باشد یا عدم وجود دعوی بین شاهد با یکی از طرفین و ......
7- نداشتن خصومت با طرفین یا یکی از آنها
در مورد شرط خصومت، هرگاه شهادت شاهد به نفع طرف مورد خصومت باشد، پذیرفته میشود.
8- عدم اشتغال به تکدی گری و ولگردی
 کسی که شغل خود را گدایی قرار داده نمی تواند به عنوان شاهد معرفی شود و در صورت معرفی، شهادتش پذیرفته نیست علت روشن است، فرد متکدی(گدا) همواره انتظار کمک و مساعدت دارد و دستش به سوی دیگران دراز و متقاضی دریافت وجه است و اطمینانی به گفته اش نیست و چه بسا با دریافت وجه به
دروغ شهادت بدهد و تحت تأثیر قرار بگیرد
پرسش:باتوجه به جرم بودن این دو رفتار درقانون مجازات اسلامی آیا احراز آن مستلزم ارائه حکم محکومیت شاهد به تکدی گری یا ولگردی است؟باتوجه به محتوای ماده 177 ق.م.ا پاسخ منفی است.
9-عدم وجود دشمنی دنیوی بین شاهد وطرفین دعوا
بندچ ماده177 قانون مزبور، ملاک بند ه ماده91 ق.آ.د.م
ج-کیفیت شهادت
فقهای شیعه در نحوه اداء شهادت توسط شهود، دو خصوصیت ذیل را لازم دانسته‌اند.1ـ مطابقت شهادت با دعوی؛ 2ـ توافق شهادت شهود در معنا.
1ـ مطابقت شهادت با دعوی:
 شهود باید درباره همان موضوعی که طرفین دعوی اختلاف دارند، شهادت دهند؛ به طوری که مفاد شهادت آنها، اثبات موضوعی خاص باشد. مثلاً اگر مورد دعوی این باشد که فلان مال را شخص «الف» از شخص «ب» خریداری نموده است و شهود شهادت دهند که «الف» مال مذکور را از «ب» به ارث برده است، دعوی به وسیله چنین شهادتی اثبات نمی‌گردد. یا اینکه مورد دعوی، وقوع فعلی باشد و شهود در زمان یا مکان یا اوصاف فعل مورد نظر، اختلاف داشته باشند. در این صورت شهادتشان کامل نخواهد بود. مثلاً موضوع دعوی بررسی سرقت پارچه‌ای است؛ یکی از شهود شهادت دهد که سارق، پارچه را در بازار سرقت کرده است و دیگری بگوید پارچه را در خانه سرقت کرده است، یا درباره سرقت واحد پولی «دینار» یکی بگوید دینار عراقی سرقت کرده است و دیگری شهادت دهد که دینار کویتی سرقت کرده است و یا یکی بگوید دینار را در روز سرقت کرده است و دیگری متذکر گردد که دینار را در شب سرقت کرده است (نجفی، 1368، ج 41، ص 211
2ـ توافق شهادت شهود در معنا:
 اگر شهادت شهود از نظر لفظی با هم اختلاف داشته باشد، ولی معنی و مفاد شهادت هر دو یکی باشد، شهادت آن دو پذیرفته خواهد بود؛ مثلاً اگر در دعوای «غصب»، یکی بگوید «فلانی آن مال را غصب کرده است» و دیگری اظهار کند «آن را به زور اخذ نموده است»، شهادت صحیح است (محقق حلی، 1373، ج 2، ص 165).
فصل سوم : قسامه
از جمله موضوعاتی که در قانون مجازات اسلامی آمده ودر زمره قواعد فقهی منصوص وسومین دلیل اثبات جرم در امور کیفری محسوب می شود ،
وقانونگذار از ماده312 تا 346 قانون مجازات اسلامی 1392 به قسامه در جنایت نفس واز ماده 454 تا تا ماده 461 در جنایت مادون نفس انرا سومین دلیل اثبات جرم دانسته است ..در مورد عمل به قاعده مذکور بین فقها تفاوت نظر وجود دارد فقهای شیعه بر اعتبار قسامه در قتل نفس و اعضاء و جوارح ظاهراً اجماع دارند و عقیده دارند که قسامه هم رفع اتهام و هم اثبات جنایت می کند یعنی قسامه ای که اولیای مقتول اقامه می کنند اثبات جنایت برای متهم و قسامه ای که متهم اقامه می کند از او رفع اتهام می نماید.قسامه یکی از راههای ثبوت قتل و جراحات و صدمات بر اعضاء ومنافع بدن است که با وجود لوث قابل اجرا است و آن به این صورت است که اگر قتلی اتفاق افتاد و کسی اقرار به قتل نکرد و ولی دم، حد قتل توسط شخص یا جماعتی شد و نتوانست برای دعوی خود شهود و بنیه قابل قبول اقامه کند، چنانچه لوث که عبارت از ظن حاکم به راستگویی مدعی است، موجود بود، مدعی با بستگانش در صورت قتل عمد، پنجاه سوگند و در صورت قتل شبه عمد و خطای محض بیست و پنج سوگند می خورند و ادعای او ثابت می شود. وگرنه متهم قسامه را اجرا می کند و تبرئه می شود. از آنجا که مقتضای اصل، در موارد کسب در تحقق موضوع قسامه، عدم است و از سوی دیگر قسم مدعی، طبق قاعده بینه بر مدعی و قسم بر منکر است، خلاف قاعده است، که بر آن هستیم که در این مختصر تحقیق پس از تعریف قسامه و لوث و مشروعیت آن به بررسی ماهیت، کیفیت، کمیت نصاب و شرایط هر یک از آنها بپردازیم.
گفتار اول :معنا و مفهوم واژه قسامه ولوث
قسامه در لغت ،مصدر و به معنای قسم یاد‌کردن است و وبه معنای متارکه جنگ استعمال شده است (فرهنگ عمید ص793. به نظر شهید ثانی، قسامه (با فتح قاف) در لغت اسم است برای اولیای دم که بر ادعای خود سوگند یاد می‌کنند (دکتر محمدی مترجم حقوق کیفری اسلام ص119. قسامه در فقه اسلامی روشی خاص برای اثبات جرم است. در فقه شیعه تنها موردی که قسامه اجرا می‌شود جایی است که لوث وجود دارد. لذا به صورت یک قاعده کلی گفته شده است:«لا قسامة الّا فی لوث» هیچ‌گاه قسامه اجرا نمی‌شود مگر جایی که لوث وجود دارد ،قانونگذار در تعریف قسامه مقرر نموده :قسامه عبارت از سوگندهایی است که درصورت فقدان ادله دیگر غیر از سوگند منکر و وجود لوث، شاکی برای اثبات جنایت عمدی یا غیرعمدی یاخصوصیات آن و متهم برای دفع اتهام از خود اقامه میکند.
رأی مشهور فقهای شیعه با نظر اخیر ـ با کمی اختلاف ـ موافق است. فقهای شیعه اتفاق نظر دارند که قسامه برای قتل همراه با لوث است و در غیر از مورد لوث جایی ندارد.
تعریف لوث :برخلاف فقهای اهل سنت که برای لوث موارد حصری ذکر کرده‌اند، از نظر فقهای شیعه هر جا که ظن غالب بر وجود قتل باشد، از موارد لوث است. چنانچه قاضی هر موردی را با ظن غالب، قتل بداند می‌تواند لوث دانسته، به قسامه متوسل شود، چنانکه در شرح لمعه آمده است:«لوث اماره‌ای است که ظن بر ادعای مدعی را ایجاب نماید» مثل شخص مسلح آغشته به خونی که نزد مقتول یافت شود، یا مقتول در خانه کسی یا قریه قومی یافت شود که معمولا مقتول در آن جا طی طریق نمی‌کند و یا بین دو قریه‌ای یافت شود که در آن جا غیر از اهل قریه‌ها کسی دیگر معمولا رفت و‌ آمد نمی‌کند و فاصله یافتن مقتول با دو قریه کاملا یکسان باشد که در این صورت علیه دو قریه قتل لوث است و اگر محل یافتن مقتول به یکی از این دو قریه نزدیک‌تر باشد، نسبت به این قبیله قتل لوث است اما اگر مقتول در محله‌ای یافت شود که غیر از اهالی آن محله کسانی دیگر نیز ایاب و ذهاب می‌کنند، در این صورت وقتی قتل لوث است که عداوتی بین مقتول و آن قریه باشد. همین‌طور شهادت یک مرد عادل، شهادت کافری که مؤمن به مذهب خود باشد. شهادت زنان و فاسقین از موارد لوث است
برای تحقق قسامه وجود لوث ضروری است و برای تحقق لوث وجود قراین و اماراتی که سبب ظن برای قاضی گردد.لوث در لغت یه معنی الایش والودگی وبرهان ودلیل که کامل نشده وهنوز قابل قبول نباشد  فرهنگ عمید فارسی ص879
حضرت امام در تعریف لوث در تحریر گفته : مراد از لوث امار ظنی است که جهت صدق مدعی در نزد حاکم اقامه می شود لوث در لغت در معانی مختلفی به کار رفته، از جمله «تلوث» یعنی آلودگی و مراد آلوده شدن به خون است. شبه دلیل یعنی دلیلی که کامل و تمام نیست و قوت و نیرومندی که معنای اخیر با معنای اصطلاحی فقها تناسب بیشتری دارد. در اصطلاح فقها لوث امارات و قراینی است که موجب ظن و گمان بر صدق مدعی می شود.بنابراین هر ظنی را لوث نمی نامند، بلکه ظنی که همراه با قرائن و شواهد قوی و نزدیک به علم باشد، مانند صاحب سلاحی خون آلوده در نزدیکی کشته ای که در خون افتاده و یا کشته ای که در خانه قومی یا در روستایی پیدا شود یا بین قاتل و مقتول عداوت و دشمنی وجود داشته باشد و یا مدعی فقط یک شاهد داشته باشد و شهادت او ظن لوث را در حاکم پدید آورد.مخالفانی هم قسامه دارد،در تاریخ فقه اسلامی آمده است که زمان عمر بن عبدالعزیز، این مسأله شرعی مورد تردید قرار گرفت
ازنظر قانونگذار : لوث عبارت از وجود قرائن و اماراتی است که موجب ظن قاضی به ارتکاب جنایت یا نحوه ارتکاب از جانب متهم میشود. در نتیجه ،فقدان قرائن و امارات موجب ظن و صرف حضور فرد در محل وقوع جنایت، از مصادیق لوث محسوب نمیشود و او با ادای یک سوگند، تبرئه میگردد.مقام قضائی موظف است در صورت استناد به قسامه، قرائن و امارات موجب لوث را در حکم خود ذکر کند. مواردی که سوگند یا قسامه، توسط قاضی رد میشود، مشمول این حکم است.
گفتار دوم :کمیت(نصاب )قسامه نفس
در کیفیت قسامه بیان شد که برای اجرای قسامه ابتدا مدعی باید اقامه قسامه نماید و از نظر فقهای امامیه در مورد تعداد قسامه، با توجه به نوع جنایات تعداد قسم متفاوت است.
نصاب قسامه در اثبات قتل عمدی، سوگند پنجاه مرد از خویشاوندان و بستگان مدعی است. با تکرار سوگند قتل ثابت نمیشود.سوگند شاکی، خواه مرد باشد خواه زن، جزء نصاب محسوب میشود.
در صورتی که شاکی از متهم درخواست اقامه قسامه کند، متهم باید برای برائت خود، اقامه قسامه نماید که در این صورت، باید حسب مورد به مقدار نصاب مقرر، اداءکننده سوگند داشته باشد. اگر تعداد آنان کمتر از نصاب باشد، سوگندها تا تحقق نصاب، توسط آنان یا خود او تکرار میشود و با نداشتن اداءکننده سوگند، خود متهم، خواه مرد باشد خواه زن، همه سوگندها را تکرار مینماید و تبرئه میشود.درقسامه، همه شرایط مقرر در کتاب اول«کلیات» این قانون که برای اتیان سوگند ذکر شده است رعایت میشود.
الف-قسامه در قتل عمد
در مورد قتل عمد، مقدار قسمهایی که باید خورده شود پنجاه سوگند است، که اعتبار این عدد اجماعی است. مگر ابن حمزه طوسی که می گوید: «قسامه در قتل عمد، در صورت وجود لوث پنجاه سوگند است، و با وجود یک شاهد بیست و پنج سوگند است» شاید توجیه او این است که پنجاه قسم به منزله دو شاهد است. اما فرموده او با توجه به ادله و اطلاقات وارده مردود است. افزون بر این نصوص خاص در این باب وارد شده است، مانند صحیحه عبداله بن سنان از امام صادق«ع» که می فرماید: قسامه قتل عمد، پنجاه نفر مرد و در قتل خطا بیست و پنج مرد است و بر آنان است که خداوند قسم یاد کنند، همچنین صحیحه یونس و ابی فضال از امام رضا«ع» که می فرماید:«قسامه در قتل عمد پنجاه مرد قرار داده شده و در قتل خطا بیست و پنج مرد
ب-قسامه قتل شبه عمد و خطای محض
در مورد قتل شبه عمد و خطای محض میان فقها امامیه دو قول وجود دارد:
1- قول اول که قول مشهور است آن است که مانند قتل عمد است بزرگانی مانند شیخ مفید در مقنعه، سلار دیلیمی، ابن ادریس حلی، فرزندش فخرالمحققین و شهیدین همگی فرموده اند در قسامه فرقی بین قتل عمد و شبه عمد و خطای محض نیست و همه جا پنجاه سوگند است بلکه ابن ادریس در سرائر ادعای اجماع فرموده است.شهید ثانی در توجیه یکسان بودن قتل عمد با شبه عمد و خطای محض در پنجاه سوگند می فرماید:« پنجاه سوگند با احتیاط موافق تر و با مرالعات و دقت در نفوس مناسب تر است»
2- قول دوم آن است که تعداد سوگند در شبه عمد و خطای محض بیست و پنج سوگند است. شیخ طوسی، ابن بزاج، ابن حمزه طوسی، محقق حلی در شرایع و علامه حلیپیروی این قول می باشند. روایاتی در این زمینه تصریح دارند که در قتل عمد قسامه با پنجاه سوگند و. در خطابا بیست و پنج سوگند است، از جمله صحیحه مسعده بن زیاد و صحیحه عبدالله بن سنان و صحیحه یونس و ابن فضال است که بدانها اشاره شد. فقهای اهل سنت در تعداد قسامه اتفاق نظر دارند و تعداد قسامه را در انواع قتل پنجاه سوگند می دانند و فرقی بین انواع قتل نمی گذارند.
در قانون مجازات اسلامی نصاب قسامه در قتل غیر عمد و خطای محض 25 نفر است.
ج- کمیت قسامه وثبوت قسامه اعضاء و جوارح
مشهور میان فقها ثبوت قسامه در اعضاء است و گفته اند که بین قسامه اعضاء و قسامه نفس فرقی نیست ابن ادریس در ثبوت آن ادعای اجماع کرده است. شیخ طوسی در کتاب مسبوط، قسامه را در اعضاء معتبر ندانسته و حساب نفس را جدا دانسته است. اکثر علمای عامه نیز همین مطلب را گفته اند به جزء شافعی. و استدلالشان این است که قسامه مخالف با قواعد مقرر در باب دعاوی و خلاف مقتضای اصل اولیه « البینة علی المدعی و الیمین علی المدعی علیه» است روایات مورد استناد، در خصوص نفس وارد شده است و نمی توان آن را به اعضاء و جوارح سرایت دارد.
این استدلال مردود است. زیرا صحیحه یونس بن عبدالرحمن این مطلقات را تقیید می کند. چون صحیحه مذکور در مورد اعضاء و جوارح است. بنابراین آنچه مورد مناقشه است، اصل ثوبت قسامه در اعضاء نیست بلکه مقدار قسامه اعضاء است.در مورد تعداد قسامه اعضاء سه قول است:
قول اول، بعضی گفته اند، قسامه اعضاء مطلقاً پنجاه قسم است به جهت احتیاط، اگر آن جنایت به دیه نفس برسد و اگر کمتر از دیه نفس باشد، به نسبت آن، از دیه نفس که پنجاه سوگنداست کم می شود بنابراین اگر مدعا به دیه اش به مقدار دیه نفس، یعنی هزار دینار باشد، همچون دو دست، پنجاه سوگند خورده می شود و در یک دست بیست و پنج سوگند و یک انگشت پنج سوگند و به همین قیاس.
قول دوم، در عمد پنجاه سوگند است و در شبه عمد و خطا بیست و پنج سوگند و هر قدر که دیه کامله کم شود به همان نسبت نیز عدد سوگندها کم می شود.
قول سوم، قول مشهور آن است، که برای هر یک از جروح و صدماتی که موجب دیه کامل( یعنی هزار دینار) است شش سوگند و هر قدر که از دیه کامل کم شود به همان نسبت نیز از عدد سوگندها کم می شود. به فرض اگر دیه جرح، نصف دیه کامل باشد، قسامه آن سه سوگند و اگر دو ثلث دیه کامل باشد، چهار سوگند.
گفتار سوم: نحوه انجام قسام
1- نفر درقتل عمد و25 نفر فسم خورندگان  درقتل شبه عمد وخطا محض  باید مرد باشند
2- قسم خورندگان باید از خویشان وبستگان نسبی مدعی باشند
3- مدعی ومدعی علیه می تو.انند  حسب مورد از قسم خورندگان باشند
4-هر یک از قسم خورندگان باید قاتل ومقتول را بدون ابهام  معین  بشناسند ونوع قتل را بیان کنند
5-قسم خورندگان باید علم به ارتکاب قتل داشته باشندواز روی جزم قسم بخورند
نخستین کسی که در جاهلیت با قسامه به داوری نشست، ولیدبن مغیره بود و اسلام آن را تقریر و تثبیت نمود.همچنین داستانی از ابوطالب نقل شده که در جاهلیت به قسامه مدعی علیه حکم کرده است.از این رو برخی او را نخستین کسی دانسته اند که به قسامه عمل کرده است.»
گفتار چهارم : تشریفات اجرای قسامه
در صورت حصول لوث، نخست از متهم، مطالبه دلیل بر نفی اتهام میشود. اگر دلیلی ارائه شود، نوبت به قسامه شاکی نمیرسد و متهم تبرئه میگردد.در غیراین صورت با ثبوت لوث، شاکی میتواند اقامه قسامه کند یا از متهم درخواست قسامه نماید.
الف -اگر شاکی اقامه قسامه نکند و از مطالبه قسامه از متهم نیز خودداری ورزد، متهم در جنایات عمدی، با تأمین مناسب و در جنایات غیرعمدی، بدون تأمین آزاد میشود لکن حق اقامه قسامه یا مطالبه آن برای شاکی باقی میماند.در مواردی که تأمین گرفته میشود، حداکثر سه ماه به شاکی فرصت داده میشود تا اقامه قسامه نماید یا از متهم مطالبه قسامه کند و پس از پایان مهلت از تأمین أخذ شده رفع اثر میشود.
ب- اگر شاکی از متهم درخواست قسامه کند و وی حاضر به قسامه نشود به پرداخت دیه محکوم میشود و اگر اقامه قسامه کند، تبرئه میگردد و شاکی حق ندارد برای بار دیگر، با قسامه یا بینه، دعوی را علیه او تجدید کند. در این مورد متهم نمیتواند قسامه را به شاکی رد نماید.
ج -قاضی میتواند پیش از اجرای قسامه، مجازات قانونی و مکافات اخروی سوگند دروغ و عدم جواز توریه در آن را برای اداکنندگان سوگند بیان کند.اگر پس از اقامه قسامه و پیش از صدور حکم، دلیل معتبری بر خلاف قسامه یافت شود و یا فقدان شرایط قسامه اثبات گردد، قسامه باطل میشود و چنانچه بعد از صدور حکم باشد موضوع از موارد اعاده دادرسی است.پس از اقامه قسامه توسط متهم، شاکی نمیتواند با بینه یا قسامه، دعوی را علیه متهم تجدید کند.
د- اگر پس از صدور حکم، بطلان همه یا برخی از سوگندها ثابت شود مانند آنکه برخی از اداءکنندگان سوگند، از سوگندشان عدول کنند یا دروغ بودن سوگند یا سوگند بدون علم، برای دادگاه صادرکننده حکم ثابت شود، مورد از جهات اعاده دادرسی است.
گفتار پنجم: مطالبه کننده گان قسامه
اقامه قسامه یا مطالبه آن از متهم، باید حسب مورد، توسط صاحب حق قصاص یا دیه، یا ولی یا وکیل آنها باشد. همچنین است اقامه قسامه برای برائت متهم که به وسیله متهم، ولی یا وکیل آنها صورت میگیرد. اتیان سوگند به وسیله افراد قابل توکیل نیست.اگر مجنیٌ علیه یا ولی دم فوت کند هر یک از وارثان متوفی، بدون نیاز به توافق دیگر ورثه متوفی یا دیگر اولیای دم، حق مطالبه یا اقامه قسامه را دارند.اگر برخی از ورثه، اصل اتهام یا برخی خصوصیات آن را از متهم نفی کنند، حق دیگران با وجود لوث، برای اقامه قسامه محفوظ است.
گفتار ششم: اجرای قسامه در شرکت در جنایت
اگر چند نفر، متهم به شرکت در یک جنایت باشند و لوث علیه همه آنان باشد، اقامه یک قسامه برای اثبات شرکت آنان در ارتکاب جنایت، کافی است و لزومی به اقامه قسامه برای هر یک نیست.اگر شاکی ادعاء کند که تنها یک شخص معین از دو یا چند نفر، مجرم است و قسامه بر شرکت در جنایت اقامه شود، شاکی نمیتواند غیر از آن یک نفر را قصاص کند و چنانچه دیه قصاص شونده بیش از سهم دیه جنایت او باشد شریک یا شرکای دیگر باید مازاد دیه مذکور را به قصاص شونده بپردازند. رجوع شاکی از اقرار به انفراد مرتکب، پس از اقامه قسامه مسموع نیست.اگر برخی از صاحبان حق قصاص یا دیه از متهم درخواست قسامه کنند، قسامه متهم فقط حق مطالبه کنندگان را ساقط میکند و حق دیگران برای اثبات ادعایشان محفوظ است و اگر بتوانند موجب قصاص را اثبات کنند، باید پیش از استیفای قصاص، سهم دیه گروه اول را حسب مورد به خود آنها یا به مرتکب بپردازند.
گفتار ششم: امتناع شاکی از قسامه ومطالبه قسامه از متهم
اگر شاکی علیرغم حصول لوث علیه متهم اقامه قسامه نکند و از او مطالبه قسامه کند و متهم درباره اصل جنایت یا خصوصیات آن، ادعای عدم علم کند، شاکی میتواند از وی مطالبه اتیان سوگند بر عدم علم نماید. اگر متهم بر عدم علم به اصل جنایت سوگند یاد کند، دعوی متوقف و وی بدون تأمین آزاد میشود و اگر سوگند متهم فقط بر عدم علم به خصوصیات جنایت باشد، دعوی فقط در مورد آن خصوصیات متوقف میگردد لکن اگر متهم از سوگند خوردن خودداری ورزد و شاکی بر علم داشتن او سوگند یاد کند، ادعای متهم به عدم علم رد میشود و شاکی حق دارد از متهم اقامه قسامه را درخواست نماید. در این صورت اگر متهم اقامه قسامه نکند به پرداخت دیه محکوم میشود.
گفتار هفتم: تعدد شکات و تعدد متهمین
درصورتی که شاکی متعدد باشد، اقامه یک قسامه برای همه آنان کافی است لکن در صورت تعدد متهمان، برای برائت هریک، اقامه قسامه مستقل لازم است.در صورت تعدد متهمان، هریک از آنها میتواند به نفع متهم دیگر، در قسامه شرکت کند.
گفتار هشتم: مقدارثیوت ،جنایت
قسامه فقط نسبت به مقداری که لوث حاصل شده است، موجب اثبات میشود و اثبات خصوصیات جنایت از قبیل عمد، شبه عمد، خطا، مقدار جنایت و شرکت در ارتکاب جنایت یا انفراد در آن نیازمند حصول لوث در این خصوصیات است.اگر نسبت به خصوصیات جنایت لوث حاصل نشود یا سوگندخورندگان، بر آن خصوصیات سوگند یاد نکنند و فقط بر انتساب جنایت به مرتکب سوگند بخورند، اصل ارتکاب جنایت اثبات میشود و دیه تعلق میگیرد.
چنانچه اصل ارتکاب جنایت، با دلیلی به جز قسامه اثبات شود، خصوصیات آن در صورت حصول لوث در هر یک از آنها به وسیله قسامه قابل اثبات است مانند آنکه یکی از دو شاهد عادل، به اصل قتل و دیگری به قتل عمدی شهادت دهد که در این صورت اصل قتل با بینه اثبات میشود و در صورت لوث، عمدی بودن قتل با اقامه قسامه ثابت میگردد.
گفتار نهم:حصول لوث نسبت یه افراد مردد
الف -اگر لوث علیه دو یا چند نفر به شکل مردد حاصل شود، پس از تعیین مرتکب به وسیله مجنیٌ علیه یا ولی دم و اقامه قسامه علیه او، وقوع جنایت اثبات میشود.
ب- اگر لوث علیه دو یا چند نفر به شکل مردد ثابت باشد و قسامه به همینگونه علیه آنان اقامه شود، جنایت بر عهده یکی از چند نفر، به صورت مردد اثبات میشود و قاضی از آنان میخواهد که بر برائت خود سوگند بخورند. اگر همگی از سوگند خوردن خودداری ورزند یا برخی از آنان سوگند یاد کنند و برخی نکنند، دیه بر ممتنعان ثابت میشود. اگر ممتنعان متعدد باشند، پرداخت دیه به نسبت مساوی میان آنان تقسیم میشود. اگر همه آنان بر برائت خود سوگند یاد کنند، درخصوص قتل، دیه از بیتالمال پرداخت میشود و در غیر قتل، دیه به نسبت مساوی میان آنان تقسیم میگردد.
ج- اگر لوث علیه دو یا چند نفر به شکل مردد ثابت باشد، چنانچه شاکی از آنان درخواست اقامه قسامه کند هر یک از آنان باید اقامه قسامه کند. درصورت خودداری همه یا برخی از آنان از اقامه قسامه، پرداخت دیه بر ممتنع ثابت میشود و درصورت تعدد ممتنعان، پرداخت دیه به نسبت مساوی میان آنان تقسیم میشود. اگر همگی اقامه قسامه کنند، در قتل، دیه از بیت المال پرداخت میگردد.
د- چنانچه لوث تنها علیه برخی از افراد حاصل شود و شاکی علیه افراد بیشتری ادعای مشارکت در ارتکاب جنایت را نماید، با قسامه، جنایت به مقدار ادعای مدعی، درموردی که لوث حاصل شده است اثبات میشود مانند آنکه ولی دم مدعی مشارکت سه مرد در قتل عمدی مردی باشد و لوث فقط علیه مشارکت دو نفر از آنان باشد، پس از اقامه قسامه علیه آن دو نفر، حق قصاص علیه آن دو به مقدار سهم شان ثابت است. اگر ولی دم بخواهد هر دو نفر را قصاص کند، باید به سبب اقرار خود به اشتراک سه مرد، دو سوم دیه را به هر یک از قصاص شوندگان بپردازد.
نکته : رجوع شاکی از اقرار به شرکت افراد بیشتر پذیرفته نیست مگر اینکه از ابتداء، شرکت افراد بیشتر را به نحو تردید ذکر کرده باشد و کسانی که در قسامه اتیان سوگند کرده اند نیز شرکت افراد دیگر را در ارتکاب جنایت نفی کرده و بر ارتکاب قتل توسط افراد کمتر سوگند یادکرده باشند.
گفتار دهم: علم به جنایت در قسامه
لازم نیست اداءکننده سوگند، شاهد ارتکاب جنایت بوده باشد و علم وی به آنچه بر آن سوگند یاد میکند، کافی است. همچنین لازم نیست قاضی، منشأ علم اداءکننده سوگند را بداند و ادعای علم از سوی اداکننده سوگند، تا دلیل معتبری برخلاف آن نباشد، معتبر است. در هر صورت تحقیق و بررسی مقام قضائی از اداءکننده سوگند بلامانع است.اگر احتمال آن باشد که اداءکننده سوگند، بدون علم و بر اساس ظن و گمان یا با تبانی سوگند میخورد، مقام قضائی موظف به بررسی موضوع است. اگر پس از بررسی، امور یادشده احراز نشود، سوگند وی معتبر است.ولازم است اداءکنندگان سوگند از کسانی باشند که احتمال اطلاع آنان بر وقوع جنایت، موجه باشد.
نتیجه گیری :مهمترین نتایجی که از این مختصر تحقیق بدست آمده به شرح ذیل عنوان می گردد.
1-قسامه از احکام امضایی در اسلام می باشد و در عصر پیش از اسلام نیز به آن عمل شده و به این شیوه در اثبات قتل تنها در حقوق اسلامی کاربرد دارد.
2-برای تحقق قسامه وجود لوث ضروری است و برای تحقق لوث وجود قراین و اماراتی که سبب ظن برای قاضی گردد ضروری است و برای احتیاط و اهتمام بیشتر لازم است به امارات مخصوصه نیز توجه شود.
3-در جنایاتی که مباشرت صورت می گیرد حضور متهم در محل جنایت باید محرز گردد تا لوث قابل تحقق باشد.
4-در صورت تحقق لوث و قسامه ابتدا مدعی قسامه را اجرا می کند ودر صورت عدم اجرای قسامه از سوی مدعی آنگاه قسامه به مدعی علیه می رسد و این رویه خلاف با اصل « البینه علی المدعی والیمین علی من انکر» می باشد.
5-قسم خورندگان باید از بستگان نسبی مقتول باشند که بر ذکور بودن آنها اتفاق می باشد و در صورتی که مدعی علیه زن باشد می توانند همراه دیگر سوگند خورندگان ادای سوگند نماید.
6-  در قتل عمد تعداد سوگندها پنجاه سوگند و در قتل خطای محض و شبه عمد این سوگندها بیست و پنج سوگند می باشد.
7- قسامه در جراحات ومنافع نیز قابل تحقق است و با ثبوت لوث قابلیت اجرا پیدا می کند و بسته به میزان جراحات تعداد سوگندها متفاوت می باشد.
فصل پنجم :سوگند
واژه های « قَسَمْ » و « سوگند » هم معنی و مترادف بوده و در بکارگیری هریک از واژگان مذکور به جای یکدیگر هیچ منعی وجود ندارد. قَسَمْ آن است که گوینده یکی از مقدّسات مذهبی خود را شاهد صِدقِ سخن گیرد. قَسَمْ باید از روی قطع به مفادّ سخن باشد قَسَمْ از « ادله ی اثبات دعوی » است و گاه از تشریفاتِ عقود و یا امور دیگر ( مانند سوگندِ کارشناسِ غیررسمی و سوگندِ نماینده ی مجلس ) است .
سوگند (قَسَمْ ) اقرار و اعترافی است که شخص از روی شَرَف و ناموسِ خود می کند و خدا را بزرگی را شاهد می گیرد در حقوق فرانسه یاد کردن سوگند عملی است که با آن خدا را بر حقیقت واقعه یا تعهدی گواه می گیرند سوگند بر دو نوع است خارج از محکمه یا سوگند غیرقضایی و سوگند قضایی .
سوگند غیرقضایی سوگندی است که کسی در محضر غیرقاضی یا قاضی که برای استماع سوگند صالح نیست سوگند یاد می کند.اکنون باید دید که قانون مدنی ایران سوگند را چگونه تعریف می کند مطابق ماده 1325 در دعاوی که به شادت شهود قابل اثبت است مدعی می تواند حکم به دعوی خود را که مورد انکار مدعی عیه است منوط به قسم او نماید.
گفتار اول: تعریف قسم ( سوگند )
قسم ، حلف و یمین که برابر فارسی آنها سوگند می باشد یکی از ادله ی اثبات دعوا است که در مواد 1325 به بعد قانون مدنی اقسام ، توان اثباتی و شرایط آن و در مواد 270 به بعد ق ج نیز افزودن بر موارد مزبور ، آیین اتیان آن پیش بینی شده است پس از بررسی تعریف و اقسام سوگند انواع سوگند قضایی و مسائل مربوط بررسی می شود .
درتعریف سوگند گفته شده است اعلام اراده ای است که به موجب آن شخصی خدا را شاهد صداقت خود در اظهارات والتزامات بیان شده می گیرد در ماده 281 آ.د.م آمده است سوگند باید مطابق قراردادگاه با لفظ جلاله ( والله – بالله ،تالله) یا نام خداوند متعال به سایر زبان های ادا گردد و در صورت نیاز به تغلیظ دادگاه کییت ادای آن را از حیث زمان ومکان الفاظ تعیین می نماید در هر حال فرقی بین مسلمانان وغیرمسلمان درادای سوگند به نام خداوند متعال نخواهد بود مراتب اتیان سوگند صورتجلسه می گردد .
از تعریف قسم نقص ماده 281 ق .آ.د.م دانسته می شود که در آن تنها از لفظ جلاله ( والله – بالله – تالله ) یا نام خداوند متعال که به سایر زبان ها ادا گردد سخن گفته شده است تضیح مطلب این است که از سویی الفاظ ( والله – بالله – تالله )سوگند به زبان عربی است که در کتاب های فقهی عربی آمده است نه الفاظ سوگند به زبان فارسی از این رو باید گفته که سایر زبان ها در عبارت نام خداوندمتعال که به سایر زبان ها ادا گردد شامل زبان فارسی هم میشود واین را نمیتوان پذیرفت پس باید بر آن بود که در دادگاه ایران ، خوانده ایرانی ، لفظ به خدا قسم می خورم یا به خداوند قسم می خورم را در متن سوگند خود بیاورد دادگاه باید به این سوگند ترتیب اثر دهد
گفتار دوم: قوانین موضوعه ی کنونی ایران در قَسَم
درحقوق کنونی ما اهمیت نظری سوگند در میان دلایل اثبات دعوا به جهای خود باقی است همان چهره مذهبی و ماورایی اصلی را دارد زیرا به لفظ و با نام خداوند ادا می شود ( ماده 280 ق.آ.د.م) اثری قاطع دارد دعوا را از بین می برد واز این جهت شبیه اقرار است (ماده 271) وانگهی مواد متعددی از قانون آیین دادرسی مدنی (270-289) و قانون مدنی (1325-1335) ودر قانون مجازات اسلامی ازماده 201تا ماده 209ق.م.ا.به آن اختصاص یافته است ولی در عمل کمتر از این دلیل استفاده می شود و به دشواری می توان مصداق روشنی از حکم مبتنی بر سوگند در رویه قضایی مشاهده کرد
در ماده 201ق. م.ا.- سوگند عبارت از گواه قراردادن خداوند بر درستی گفتار اداءکننده سوگند است.واداءکننده سوگند باید عاقل، بالغ، قاصد و مختار باشد. سوگند باید مطابق قرار دادگاه و با لفظ جلاله والله، بالله، تالله یا نام خداوند متعال به سایر زبانها اداء شود و در صورت نیاز به تغلیظ و قبول اداءکننده سوگند، دادگاه کیفیت ادای آن را از حیث زمان، مکان، الفاظ و مانند آنها تعیین میکند. در هر صورت، بین مسلمان و غیر مسلمان در ادای سوگند به نام خداوند متعال تفاوتی وجود ندارد.سوگند باید مطابق با ادعا، صریح در مقصود و بدون هرگونه ابهام باشد و از روی قطع و یقین اداء شود.سوگند باید با لفظ باشد و در صورت تعذر، با نوشتن یا اشارهای که روشن در مقصود باشد، اداء شود.در مواردی که اشاره، مفهوم نباشد یا قاضی به زبان شخصی که سوگند یاد میکند، آشنا نباشد و یا اداءکننده سوگند قادر به تکلم نباشد، دادگاه به وسیله مترجم یا متخصص امر، مراد وی را کشف میکند.
سوگند فقط نسبت به طرفین دعوی و قائم مقام آنها مؤثر است.و حدود وتعزیرات با سوگند نفی یا اثبات نمیشود لکن قصاص، دیه، ارش و ضرر و زیان ناشی از جرائم، مطابق مقررات این قانون با سوگند اثبات میگردد.هرگاه در دعاوی مالی مانند دیه جنایات و همچنین دعاویی که مقصود از آن مال است مانند جنایت خطائی و شبه عمدی موجب دیه، برای مدعی خصوصی امکان اقامه بینه شرعی نباشد، وی میتواند با معرفی یک شاهد مرد یا دو شاهد زن به ضمیمه یک سوگند، ادعای خود را فقط از جنبه مالی اثبات کند. ابتداء شاهد واجد شرایط شهادت میدهد و سپس سوگند توسط مدعی اداء میشود.سوگند فاقد شرایط قانونی به سوگند مزبور ترتیب اثر داده نمیشود.
فصل سوم :علم قاضی
علم قاضی به عنوان یکی از ادله اثابت دعوا در نظام‌های حقوقی معاصر به‌خصوص در نظام قضایی اسلام از جایگاه ویژه‌ای برخوردار است. این نماد در قانون مجازات اسلامی  در مواد 211تا213به صورت کلی ،پیش‌بینی شده است. ماده 211- علم قاضی عبارت از یقین حاصل از مستندات بیّن در امری است که نزد وی مطرح میشود. در مواردی که مستند حکم، علم قاضی است، وی موظف است قرائن و امارات بیّن مستند علم خود را به طور صریح در حکم قید کند.تبصره- مواردی از قبیل نظریه کارشناس، معاینه محل، تحقیقات محلی، اظهارات مطلع، گزارش ضابطان و سایر قرائن و امارات که نوعاً علم آور باشند میتواند مستند علم قاضی قرار گیرد. در هرحال مجرّد علم استنباطی که نوعاً موجب یقین قاضی نمیشود، نمیتواند ملاک صدور حکم باشد.
گفتار اول: ویژگی‌های علم قاضی
الف) لزوم متعارف بودن طرق تحصیل علم:
علمی معتبر است که از راه‌های متعارف و معمول فراهم آمده باشد نه از راه‌های غیرعادی مانند مکاشفه و الهام یا علوم قریبه (نظیر جفر، رمل، خواب مصنوعی، هیپنوتیزم، سحر و جادو، تله‌پاتی و...) یعنی علم قاضی باید  از طریقی به دست آمده باشد که مردم نوعا از آن طریق، تحصیل علم می‌کنند و به آن ترتیب اثر می‌دهند. به هر حال اگر علم به طریق متعارف برای قاضی‌ حاصل شود، موجبی برای نقض حکم صادره در مراحل بالاتر وجود ندارد و چنانچه حصول علم به نحو متعارف نباشد، حکم صادره قابل نقض در محاکم بعدی خواهد بود. این ویژگی در ماده 120 قانون مجازات اسلامی سابق نیز پیش‌بینی شده است که: «حاکم می‌تواند به علم خود که از طریق متعارف حاصل می‌شود استناد جوید.»
ب) ضرورت ذکر منشا پیدایش علم در رای:
دومین شرط بسیار مهم برای امکان تمسک قاضی به علم خود این است که باید مستند علم خود  را ذکر کند.
ج) لزوم وجود مستند منشا علم در پرونده:
باید منشا علم قاضی در پرونده وجود داشته باشد و علم مزبور باید مستند به دلایل و قرائن و شواهد باشد و متعاقب استماع اظهارات و مدافعات طرفین دعوی و دفاع در جلسات تحقیق و محاکمه تحصیل شود. بدین ترتیب در حقوق جزای ایران، علم ناشی از رویت یا استماع واقعه مجرمانه یا علم شخصی حسی قاضی در خارج از محکمه فاقد اعتبار و حجیت قضایی است. بنابراین علم قاضی بایستی در اثر مطالعه پرونده و اوضاع و احوال و قرائن موجود در پرونده حاصل شود. اگر قاضی خود را بی‌نیاز از بیان مستندات منشا علم خود دیده به علم خود عمل کند، به خصوص در موارد علنی نبودن دادرسی، خود را در مظان اتهام و بی‌عدالتی قرار خواهد داد.
گفتار دوم: تعارض علم با ادله دیگراثبات جرم
رابطه علم قاضی با اقرار در امور کیفری و مدنی متفاوت است. از آنجا که اقرار به ضرر فرد است و حجیت علم ذاتی است در فرض تعارض، علم قاضی مقدم بر اقرار می شود ولی در امو مدنی تعارض پیش نمی اید و قاضی مکلف است طبق اقرار حکم نماید. در فرض تعارض علم قاضی با شهادت از آنجا که علم، قطع و یقین و شهادت، اماره است و دلیلیت علم اقوی از اماره است لذا باید علم را بر اماره مقدم نمود. همچنین اگر علم قاضی در مخالفت با شهود واقع شود حتی مخالفین حجیت علم قاضی آنرا از موارد جرح شهود می دانند. مابین علم قاضی با سوگند و سند رسمی تعارض قابل فرض است و لکن در اینکه کدامیک را مقدم بدانیم محل شک و تأمل است. تحقیقات و معاینه محل، نظر کارشناس و قرائن و امارات همگی مقدمه علم قاضی است و فرض تعارض در آنها امکان پذیر نیست، چرا که تمام اعتبار و ارزش آنها ایجاد اقناع وجدانی برای قاضی است. وفق قانون مجازات اسلامی ماده 212- در صورتی که علم قاضی با ادله قانونی دیگر در تعارض باشد اگرعلم، بیّن باقی بماند، آن ادله برای قاضی معتبر نیست و قاضی با ذکر مستندات علم خود و جهات رد ادله دیگر، رأی صادر میکند. چنانچه برای قاضی علم حاصل نشود، ادله قانونی معتبر است و بر اساس آنها رأی صادر میشود.
ماده 213- در تعارض سایر ادله با یکدیگر، اقرار بر شهادت شرعی، قسامه و سوگند مقدم است. همچنین شهادت شرعی بر قسامه و سوگند تقدم دارد
نکات مهم :
تعریف علم : علم قاضی عبارت از یقین حاصل از مستندات بیّن در امری است که نزد وی مطرح میشود.
-مجرد علم استنباطی که نوعا موجب یقین قاضی نمی شود،نمی تواند،ملاک صدور حکم قرار گیرد .
- مستندات علم قاضی: نظریه کارشناس، معاینه محل، تحقیقات محلی، اظهارات مطلع، گزارش ضابطان و سایر قرائن و امارات که نوعاً علم آور باشند میتواند مستند علم قاضی قرار گیرد.
- در تعارض علم قاضی با ادله قانونی دیگر،قاضی با ذکر مستندات علم خود و جهات رد ادله دیگر، رأی صادر میکند.
در تعارض سایر ادله با یکدیگر، اقرار بر شهادت شرعی، قسامه و سوگند مقدم است. همچنین شهادت شرعی بر قسامه و سوگند تقدم دارد.
بخش دوم- امارات(Présomptions)
دومین قالب برای مستندات حکمی و موضوعی قاضی، امارات می باشند. وفق قانون مدنی، امارات بر دو نوعند : امارات قانونی و امارات قضایی. اماره از حیث دلالت بر واقع، بعد از دلیل قرار دارد زیرا مبنای اماره، غلبه است. یعنی یکی از دو وجه غالب، می‏باشد. در علم فقه، به دلیل، اماره اطلاق می‏گردد ولی اماره ای که در بحث ادله اثبات دعوا در ردیف دلایل بشمار آمده، دلیل شرعی به معنای خاص نیست، بلکه یک نوع پیش فرض قانونی است.
در لسان حقوق فرانسه، معادل اماره کلمه Présomption را داریم که از فعلPrésumer گرفته شده است و به معنای “پیش فرض قلمداد نمودن” است لذا اماره در علم حقوق به معنای “پیش فرض قانونی” است.
قبل از بیان تفاوت اصل و اماره، وجوه تشابه آنها را متذکر می‏شویم :
هم اصل و هم اماره، در مقام فقد دلیل، بکار می‏روند (الاصلُ دلیلٌ حیثُ ما لا دلیل) و هر دو در مقام فصل دعوا کاربرد دارند. بعلاوه، در هر دو مورد، اصل و اماره مصلحتی مورد نظر قانونگذار می‏باشد و امید اصابت به واقع، انگیزه او قرار می‏گیرد.
گفتار اول: وجوه افتراق اصل و اماره
علی رغم اینکه در بین دلایل اثبات دعوا، اماره کمترین دلالت را بر واقع دارد ولی بر اصل عملی مقدم است. در حقیقت، حکمی که از راه اماره بدست می‏آید، حکمی واقعی است و احتمال اصابت آن به واقع بیشتر است در حالی که حکمی که از راه اصل بدست می‏آید، حکمی ظاهری است و از نظر اصابت به واقع در مرتبه ضعیف تر از اماره قرار دارد. یعنی در صورتی که اماره ای قائم شود موضوع اصول عملی را بر می‌دارد زیرا در صورت قیام ظن معتبر مجالی برای مورد ”احتمال عقاب” که موضوع اصل اشتغال است و یا “عدم بیان” که موضوع اصل برائت است و “عدم رجحان” که موضوع تخییر است، باقی نمی ماند.
تفاوت دیگر اصل و اماره این است که گسترش آثار حکمی که از اجرای اصل به دست می‏آید، به دلایل و آثار عقلیه، مورد تردید فقهای متاخر قرار گرفته است و به اصطلاح فقهاء، اصل، دلیل لُبی است و اطلاق ندارد. لوازم عقلی عقد تحت عنوان اصل مثبت(به کسر باء) توسط شیخ انصاری مورد بررسی قرار گرفته است که به نظر می‏رسد برای اولین بار این بحث در حوزه اندیشه علم اصول وارد شده باشد. بر این مبنا، اصل نمی‏تواند آثار و لوازم عقلی حکمی که از این طریق ثابت می‏شود را ثابت کند در حالی که بر مبنای اماره می‏توان حکم را به لوازم عقلی(و بعضاً عرفی) نیز سرایت داد. به اصطلاح عامیانه، اصل سمبه پرزوری نیست. البته مثال هایی که در فقه در این خصوص وجود دارند، بعضاً لوازم و آثار عقلی محض، با آثار و لوازم شرعی آمیخته شده است.
مثال
اگر بر مبنای اصل عدم، حیات مردی استصحاب شود، نمی‏توان اگر زوجه این مرد در این مدت، مرتکب زنایی شده باشد، آن زنا را زنای محصنه تلقی نمود و حکم به رجم زن داد. مسئله را توضیح می دهیم :
اگر دو نفر که رابطه توارث باهم دارند فوت نموده باشند و تاریخ وفات یکی معین باشد، مقتضی تمسک به اصل عدم، این است که بگوییم کسی که تاریخ وفات وی مجهول است، تا زمان وفات شخص معلوم الوفات، نمرده است. اما این امر یک لازمه عقلی دارد و آن اینکه حالا که قبل از او نمرده است، پس بعداً مرده است. این نتیجه “پس بعداً مرده است”، لازمه عقلی “قبلاً نمردن” اوست. اگر اصل مثبت را حجت ندانیم، بر این لازمه عقلی، اثری از آثار را نمی توانیم مترتب نماییم و لذا اگر زن کسی که تاریخ وفات او مجهول است در مدتی که حیات وی استصحاب می شود مرتکب زنایی شده باشد، این زنا زنای محصنه نیست. حداکثر چیزی که از اصل عدم(وفات) عاید می شود این است که فرد مجهول الوفات تا زمان وفات شخص معلوم الوفات نمرده بوده است. یعنی اصل استصحاب عدمی فقط تکلیف حیات فرد مجهول الوفات را تا تاریخ وفات شخص معلوم الوفات معین می نماید ولی نسبت به بعد از آن تاریخ هر چند می تواند بنا به حکم عقل دلالت داشته باشد، ولی بنا به این اصل، دلالتی ندارد. بنابراین هر چند شکی نیست که اگر شوهر نمرده باشد، زن او زن شوهر دار محسوب شده و شرایط احصان را دارد ولی بنا به عدم حجیت اصل مثبت نمی توان اثر شرعی رجم که بر شوهر دار بودن زن استوار می گردد را در این مثال مترتب بدانیم.
مثال دوم
اگر کسی چیزی را در زمانی خریده باشد، و سپس قیمت آن جنس کاهش پیدا کرده، اما تاریخ وقوع عقد معلوم نباشد و خریدار بخواهد با تمسک به خیار غبن، عقد را فسخ نماید. در این مثال در اصل وقوع کاهش قیمت و همچنین در زمان آن، بین مشتری و فروشنده، اختلافی نیست، بلکه اختلاف در زمان وقوع عقد است. از این نظر که آیا تاریخ وقوع عقد قبل از تاریخ کاهش قیمت بوده یا بعد از آن؟ مغبون مدعی شود زمان وقوع عقد بعد از زمان کاهش قیمت بوده و از این رو حق خیار غبن را برای خود ثابت بداند ولی غابن مدعی باشد زمان وقوع عقد قبل از تنزل قیمت بوده، و لذا برای مغبون خیار غبن وجود ندارد.
راه حل در چنین موردی که تاریخ یکی از دو واقعه مسلم باشد، تمسک به همان اصل عدم است که البته نتیجه تمسک به این اصل، اعتقاد به تاخر حادث است. وفق اصل عدم یا استصحاب عدمی می‏گوییم حادثه ای که تاریخ وقوعش مجهول است (امر حادث) تا زمان وقوع واقعه ای که تاریخ تحقق آن معلوم است، اتفاق نیافتاده بوده است. یعنی در مثال فوق، جریان اصل عدم، مقتضی این است که بگوییم “عقد” که تاریخ وقوعش مجهول است (امر حادث)، بعد از “کاهش قیمت” که زمان تحقق آن معلوم است، حادت نشده است و به اصطلاح امر حادث تا زمان تحقق امر معلوم التحقق هنوز واقع نگردیده بوده است اما اینکه عقد بر جنس “قیمت کاهش یافته” واقع شده باشد، این لازمه عقلی تمسک به این اصل است که با اصل عدم ثابت نمی‏شود. یعنی اینکه اگر عقد قبل از کاهش قیمت انجام نگرفته باشد، “پس” حتماً بعد از آن انجام گرفته است، این، لازمه عقلی است. یعنی عقل اقتضاء می‏کند که اگر عقد قبل از تغییر پیدا شده باشد، پس حتماً بعد از تغییر قیمت حاصل شده است. اگر ما اصل مثبت را حجت ندانیم، بر این لازم عقلی اثری از آثار را مترتب نخواهیم نمود.
وفق قانون مدنی در ماده 416 اگر عقد قبل از کاهش قیمت بوده باشد، خیار غبن وجود ندارد زیرا آنچه ملاک در تحقق غبن است، غبن در حین معامله می باشد. اگر در زمانی که مشتری اقدام به خرید نموده قیمت هنوز کاهش پیدا نکرده باشد و بعد از انعقاد عقد قیمت پایین آمده باشد، دیگر مشتری نمی تواند با استناد به خیار غبن عقد را فسخ نماید ولی اگر اول کاهش قیمت حاصل شده باشد، و سپس عقد واقع گردیده باشد، در حقیقت عقد بر جنس قیمت کاهش یافته واقع شده و لذا در این صورت، خیار غبن برای وی ثابت است.
به هر حال، با استصحاب فقط ثابت می شود که در زمان کاهش قیمت هنوز عقد محقق نشده بوده است ولی اینکه بعدا واقع شده لازمه عقلی قبلا واقع نشدن است. اصل مثبت می گوید بر این لازم عقلی اثری از آثار شرعی مترتب نیست یعنی اگر لازمه تمسک به این اثر عقلی این باشد که بگوییم خیار غبن برای مشتری ثابت است، نمی توان خیار غبن را برای وی ثابت دانست. این لازم، لازمه عقلی است و شیخ انصاری در تنبیه ششم از کتاب رسائل خود می‏گوید : اصل مثبت حجت نیست.
نتیجه اینکه اگر بر سر اصل تغییر قیمت و تاریخ آن اتفاق داشته باشند، با اینکه اصل عدم تقدم عقد بر تغییر که به نفع مغبون تمام می‏شود، باید حاکم باشد ولی وقتی به نفع مغبون تمام می‏شود که ما لازم عقلی آن را نیز با اصل بتوانیم ثابت کنیم. اینکه عقد بعد از تغییر حاصل شده است، این حکم عقل و لازم عقلی است و با استصحاب، نمی‏توان لوازم عقلی را اثبات کرد. بنابراین، مغبون نمی‏تواند خیار غبن داشته باشد، یعنی اگر عقدی واقع شد و ندانیم آیا به واسطه خیار غبن قابل انحلال است یا نه، اصاله اللزوم که نوعی اماره است حاکم می‏باشد.البته، ذکر این نکته لازم است که عده ای از فقهاء استصحاب را از باب اماره، حجت دانسته اند که وفق نظر ایشان می‏توان حکم مستند به اصل را به لوازم عقلی و عرفی نیز سرایت داد. از نظر ایشان، حجیت استصحاب نه به خاطر این است که یکی از کنکاش های عقلی بشمار می‌رود بلکه به خاطر این است که خود شارع آن را مستقیماً دلیل استنباط قرار داده است. البته، بر نویسنده نیز هنوز وجه استدلال شیخ انصاری مبنی بر عدم حجیت اصل مثبت مکشوف نشده است زیرا حتی اگر مستند اصول عملیه مثل اصل استصحاب، حکم عقل باشد، چرا نباید به لوازم عقلی آن نیز سرایت پیدا کند؟ وجه تفاوت حکم بر گرفته مستقیم از اصل استصحاب با نتایج عقلی حاصل از آن چیست؟
بد نیست یادآوری نماییم قانون مدنی نیز بر خلاف شیخ انصاری در ماده 874 خود ظاهراً اصل مثبت را حجت دانسته است. این ماده می گوید : اگر اشخاصی که بین آنها توارث باشد بمیرند و تاریخ فوت یکی از آنها معلوم و دیگری از حیث تقدم و تاخر مجهول باشد فقط آنکه تاریخ فوتش مجهول است از آن دیگری ارث می‌برد. در این ماده، ارث بردن که یک حکم شرعی است بر لازم عقلی تمسک به حکم بر گرفته از استصحاب مترتب شده است. زیرا در اثر تمسک به استصحاب فقط معلوم می شود که شخص مجهول الوفات قبل از شخص معلوم الوفات نمرده است ولی لازم عقلی “قبلاً نمردن” ، “بعداً مردن” است. بر این “بعداً مرده است”، حکمی و اثری از آثار شرعیه قاعدتاً نباید مترتب شود و لذا نباید شخص مجهول الوفات را وارث شخص معلوم الوفات بدانیم ولی قانون مدنی در این مثال این ماده، اصل مثبت را حجت دانسته و مجهول الوفات را وارث معلوم الوفات دانسته است.
گفتار دوم : تقدم اصولی مثل اصاله الصحه و اصاله اللزوم
با توجه به تفاوت های اصل و اماره به خصوص از نظر اثبات آثار و لوازم عقلی آن، بایستی تکلیف اصولی مثل اصاله الصحه(موضوع مواد 10 و 223 ق. م.) و اصاله اللزوم(موضوع ماده 219 ق. م.) را معین نمود.
در خصوص ماهیت این اصول اختلاف شده است گروهی آن ها را اصل عملی دانسته و عده ای اماره. به نظر می‏رسد که این اصول از اطلاقات ادله شرعیه بدست آمده باشند از این رو، دلالت بیشتری بر واقع دارند لذا بیشتر به اماره شبیهند تا اصل عملی. بنابراین، در مقام تعارض این اصول با اصول عملیه به معنای اخص مثل اصل استصحاب، اماره مقدم داشته می‏شود. بنابراین، اگر مقتضی تمسک به استصحاب، بطلان عقدی شود، اصاله الصحه در مقام تمسک به این اصل از قدرت بیشتری برخوردار است و برای بطلان نمی توان به اصل تمسک نمود بلکه تا دلیل قاطع بر بطلان وجود نداشته باشد، عقد صحیح است. مثلا اگر پس از ایقاع طلاق و انقضاء عده و ازدواج مجدد زن با مرد دیگری شک شود که آیا زوج اول رجوع در عده نمود یا نه، نمی توان با استصحاب بقاء رابطه زوجیت سابق، ازدواج دوم را باطل دانست.
البته, قانون مدنی در موارد متعدد از باب مسامحه در تعبیر بجای واژه “اماره”, از کلمه “اصل” استفاده کرده همان طوری که بعضاً بجای این واژه, کلمه “دلیل” را بکار برده است. مثلاً در ماده 35 این قانون آمده است تصرف بعنوان مالکیت دلیل مالکیت است مگر اینکه خلاف آن ثابت شود. شکی نیست که تصرف، اماره بر مالکیت است یعنی تا زمانی که دلیل مخالف آن موجود نباشد، دلیل بر مالکیت محسوب است. شاهد این مدعا، ماده 36 همان قانون است که سبب مًملّک یا ناقل قانونی را دلیل مالکیت دانسته و در ماده 37 خود تصریح کرده که اگر مالکیت سابق فرد دیگری محرز باشد، تصرف لاحق (بعدی) متصرف جدید نمی تواند مالکیت متصرف سابق را زیر سئوال ببرد.
گفتار سوم : ماهیت معاینه محل و تحقیق محلی و کارشناسی
قانون آئین دادرسی مدنی در ماده 248 از معاینه محل و تحقیق محلی به صورت یک جا به عنوان دلایل دیگر اثبات دعوی نام برده است. بنابراین، ممکن است یکی از طرفین برای اثبات وقف نامه به اطلاع مطلعان محلی استناد نماید (رای شماره 330/8-29/8/1330 شعبه سوم دیوان عالی کشور. که در این مورد دادگاه باید وفق ماده 249 (آ. د. م. جدید) قرار تحقیق از مطلعان را صادر نماید. البته، اگر تحقیق از مطلعان عنوان شهادت شهود را پیدا نکند، می تواند وفق ماده 255 (آ. د. م. جدید)، اطلاعات حاصله از تحقیق و معاینه محل در قالب امارات قضایی مطرح باشند که ممکن است موجب علم یا اطمینان قاضی دادگاه یا موثر در حکم قاضی باشند. اعتبار نظر کارشناس هم در همین چهار چوب مورد لحاظ قرار می گیرد. اشکالی که در حجیت نظر کارشناس از جهت عدم الحاق وی به شاهد وجود دارد این است که مستند نظر شاهد باید امور حسی باشد یعنی شاهد بگوید دیدم شنیدم حس کردم و امثال آن در حالی که کارشناس از استنتاج های عقلی و سایر مدارک و شواهد، پی به امری می برد و عقل خود را در چنین استنتاجی دخیل می دهد. به هر حال، اگر نظر کارشناس در قالب شهادت شهود حجیت نداشته باشد، حداقل می تواند به نوعی اماره قضایی قلمداد شود که اعتبار آن بسته به نظر قاضی است. بخاطر همین است که در ماده 265 آمده در صورتی که نظر کارشناس با اوضاع و احوال محقق و معلوم مورد کارشناسی مطابقت نداشته باشد، دادگاه به آن ترتیب اثر نخواهد داد.
همانطور که گفته شد در مقام تعارض اماره واصل، اماره پیروز میدان خواهد بود. ما با ذکر مثال هایی مسئله را روشن تر خواهیم نمود. البته ذکر این نکته لازم است که فقها فقط امارات قانونی را در مقام تعارض با اصل مقدم می شمرند و فقط ظاهر الفاظ را حجت می دانند نه ظاهر حال را ولی ما معتقدیم که امارات قضایی که از آن جمله ظاهر حال می باشد، نیز در صورتی که برای قاضی مفید ظن قریب به علم یا به قول شیخ انصاری “ظن متآخم به علم” باشند، می توانند مستند حکم قاضی قرار گیرند و در مقام تعارض آنها بر اصل پیروز میدان باشند یعنی اصل را از حجیت و اعتبار ساقط نمایند.
چند مثال برای موارد تعارض اصل و ظاهر(اماره) و تقدم اماره بر اصل
مثال اول
یکی از مواردی که ظاهر بر اصل حکومت دارد، مورد خیار غبن است. در این نوع خیار، یکی از دلایل سقوط خیار غبن، وفق ماده 418 قانون مدنی، علم مغبون به قیمت واقعی مورد معامله می‏باشد. حال اگر در مورد علم مغبون و یا عدم علم وی بین غابن و مغبون اختلاف شود، ظاهر امر این است که مغبون مدعی است و باید عدم علم خود را ثابت کند و غابن منکر است و سخنش قاعدتاً باید مقدم داشته شود. ولی این حکم در جایی که مغبون اهل خبره نباشد و به اصطلاح فرد حرفه ای نباشد، صادق نیست. یعنی اگر مغبون اهل خبره نباشد، (مثلاً اگر منزلی خریده است، قیمت منزل های مشابه را نداند)، قول مغبون موافق ظاهر(اماره) می‏گردد و لذا مقدم داشته می‏شود زیرا در مقام تعارض اصل و ظاهر، قول کسی که سخن وی موافق ظاهر است، مقدم است. از این رو، در مثال فوق، وظیفه اثبات علم مغبون به قیمت واقعی، به عهده غابن است.
بر این اساس، اگر مغبون اهل خبره یا به اصطلاح شخص حرفه ای بود، دیگر او منکر محسوب نمی‏شود، بلکه همان عنوان مدعی را دارد که باید برای صحت ادعای خود دلیل بیاورد. ظاهر حال فرد خبره، اطلاع از قیمت واقعی است. لذا باید برای اینکه بتواند عدم علم خود را اثبات کند، دلیل بیاورد. یعنی بار اثبات دلیل به عهده کسی قرار می‏گیرد که مدعی علم طرف مقابل به قیمت است چون این فرد به دلیل اینکه قولش مخالف ظاهر است، مدعی محسوب می‏گردد نه منکر. ادعای عدم علم مغبون، ظاهر است و در مقام تعارض اصل و ظاهر، ظاهر مقدم داشته می‏شود. حالا که مدعی محسوب شد، باز می‏توان قائل شد که او بایستی قسم بخورد چون در بحث قسم خواهیم گفت که اگر منکر نتوانست قسم بخورد و اقامه بینه نیز ممکن نباشد، قسم به مدعی برگشت داده می‏شود. زیرا منکر (غابن) نمی‏تواند قسم بخورد که مغبون عالم بوده است زیرا قسم خوردن بر امر قلبی دیگری، نمی‏تواند منطقی باشد. حال که اقامه بینه ممکن نیست، باید بگوییم در اینجا مدعی باید قسم بخورد.[12]
این حکم، مفاد یک حکم استثنایی است. یعنی با ارجاع قسم به مدعی به دلیل موافق بودن قول وی با ظاهر، تمامی احکام مدعی بودن را در خصوص وی جاری نمی‏شود. لذا قول وی در هنگامی که از ارائه دلیل عاجز می‏ماند، مقدم داشته نمی‏شود یعنی اگر موردی را نتوانست به مدد دلایل ثابت کند، در آن موارد، حکم به حقانیت مدعی داده نمی‏شود (اثر این حکم فقط در ارجاع قسم به دیگری است و به تبدیل بار دلیل محدود می‏شود).
 مثال دوم
تبصره 6 ماده واحده قانون اصلاح مقررات طلاق در سال 1371 مقرر می‏دارد :
پس از طلاق، در صورت درخواست زوجه مبنی بر مطالبه حق الزحمه کارهایی که شرعاً بعهده وی نبوده است، دادگاه بدواً از طریق تصالح نسبت به تامین خواسته وی اقدام می‏نماید. و در صورت عدم امکان تصالح، چنانچه ضمن عقد خارج لازم، در خصوص امور مالی شرطی شده باشد، طبق آن عمل می‏شود. در غیر این صورت هر گاه طلاق بنا به درخواست زوجه نباشد، و نیز تقاضای طلاق ناشی از تخلف زن از وظایف همسری یا سوء اخلاق و رفتار وی نباشد، به ترتیب زیر عمل می شود :
الف- چنانچه زوجه کارهایی را که شرعاً بعهده وی نبوده به دستور زوج و با عدم قصد تبرع انجام داده باشد و برای دادگاه نیز ثابت شود، دادگاه اجرت المثل کارهای انجام گرفته را محاسبه و به پرداخت آن حکم می‏نماید.
ب- در غیر مورد بند “الف” با توجه به سنوات زندگی مشترک و نوع کارهایی که زوجه در خانه شوهر انجام داده و وسع مالی زوج، دادگاه مبلغی را از باب بخشش(نِحله) برای زوجه تعیین می‌نماید.
یکی از مشکلاتی که معمولاً در این مورد بروز می‏کند، اثبات عدم پرداخت نفقه می‏باشد و اینکه بار دلیل بر عهده کیست؟ یعنی اگر چه زن در صورت عدم پرداخت نفقه توسط زوج حق مطالبه دارد و حتی می‏تواند از دادگاه نفقه ایام گذشته خود را نیز درخواست نماید، ولی اثبات این امر بسادگی ممکن نیست زیرا معمولاً هنگامی که زن و شوهر زیر یک سقف زندگی می‏کنند همان طور که احیاناً تمکین نکردن زوجه قابل اثبات نیست، پرداخت نکردن نفقه نیز قابل اثبات نمی‏باشد. لذا این امر باید توسط مدعی عدم پرداخت با تمسک به دلایل متقن ثابت شود. مثلاً اینکه علی رغم میل زن به ادامه زندگی مشترک، مرد حاضر به پذیرش وی در منزل خود نباشد و از دادن نفقه او نیز خودداری نماید. البته درصورت بیکار بودن مرد، حرف زن در دادگاه سریع تر به نتیجه می‏رسد زیرا بیکار بودن وی اماره ای بر عدم پرداخت نفقه تلقی می‏گردد.
به هرحال، عده ای از حقوقدانان معتقد شده اند که اگر زوج مدعی شود نفقه زوجه را به تدریج پرداخته است و زن منکر شود، هر چند اصل عدم مقتضی این است که قائل شویم در اینجا مدعی، شوهر است اما با این وجود، هرگاه در مدت مطالبه، زن و شوهر زندگی مشترک و آرامی را گذرانده باشند، ظاهر حکم می‏کند که شوهر نفقه را پرداخته است زن مدعی بشمار می‏آید و باید خلاف ظاهر را اثبات کند. چون ظهور در زمره امارات است و دلالت بر واقع دارد و لذا بر حکم ظاهری ناشی از اجرای اصل حکومت می‏کند

گفتار چهارم : تعارض ادله(بمعنای عام)
قاعده کلی در باب تعارض ادله، تساقط است. بنابر این، اگر دو استصحاب و یا دو اماره و یا دو دلیل به معنای اخص با هم تعارض نمودند و هیچ وجه رجحان یا مرجحی برای یکی نسبت به دیگری وجود نداشت، هر دو اصل یا اماره و یا دلیل با هم تساقط می کنند مگر اینکه از یک رتبه نباشند. البته عده ای در باب تعارض ادله به تخییر قائل شده اند بر اساس همین نظر، در فقه در باب تعارض بین ادله مبتنی بر وجوب نماز جمعه و ادله مبنی بر حرمت آن قائل به اختیار مکلف شده اند که بجای نماز ظهر و نماز جمعه به اختیار خود هر کدام را خواست بجا آورد.
الف-تعارض دو اصل
در مواردی که بین دو اصل تعارض پیش می آید مثلاً در جایی که دو نفر که بین آنها رابطه توارث وجود دارد هر دو فوت نموده و تاریخ فوت هر دو مجهول باشد، دو استصحاب با هم تعارض نموده و نتیجه این می شود که هیچ کدام از دیگری ارث نبرد. استصحاب حیات یکی بر حیات دیگری با استصحاب حیات آن دیگری بر این یکی، تعارض نموده و می گوییم که هیچ کدام از دیگری ارث نمی برد(ماده 873 ق. م.). اما اگر یکی از این دو استصحاب، استصحاب سببی باشد بر استصحاب مسببی مقدم است. برای توضیح مطلب دو مثال که هر دو از فقه گرفته شده را می‌آوریم.
مثال اول
اگر حوض آبی داشته باشیم که قطعاً بدانیم آب آن به اندازه کر است و سپس چند سطل آب از آن برداریم و آن گاه با آب حوض (کم شده) چیز نجسی را بشوییم و بعد شک کنیم که آیا آن چیز نجس، پاک شد یا خیر؟ در اینجا دو استصحاب داریم که اولی استصحاب کر بودن آب حوض است و استصحاب دیگر استصحاب نجاست آن چیز نجس. این دو استصحاب با همدیگر معارض نیستند زیرا از یک رتبه نمی‌باشند یعنی استصحاب کر بودن آب مجالی برای استصحاب دوم –که استصحاب نجاست دست است- باقی نمی‌گذارد. یعنی مرتبه استصحاب اول(کر بودن آب)، مقدم بر استصحاب دوم (نجاست دست) است[14].
مثال دوم که شاهد مثال های بسیار در علم حقوق هم دارد
اگر کسی به دیگری وکالت دهد که منزلش را بفروشد و آنگاه موکل وکیل را عزل نماید. وکیل مدعی شود که در مدتی که هنوز او را عزل ننموده و یا خبر عزل به وی نرسیده، به مفاد وکالت خود عمل نموده ولی موکل مدعی شود قبل از انجام مفاد وکالت و فروش منزل وی، وکیل را از وکالت خود، عزل نموده است. در اینجا دو استصحاب متصور است : اول استصحاب وکالت وکیل و دیگری استصحاب بقای مالکیت موکل بر منزل. اگر دقت کنیم این دو استصحاب نمی توانند معارض همدیگر باشند زیرا استصحاب بقای وکالت وکیل مجالی برای استصحاب ملکیت موکل بر منزل باقی نمی گذارد یعنی استصحاب دوم در مرحله ای موخر از استصحاب اول است. به استصحاب دوم استصحاب مسببی و به استصحاب اول، استصحاب سببی می‌گویند. بنابراین، با جریان استصحاب اول می گوییم معامله وکیل بر منزل درست بوده است و ادعای موکل، مسموع نیست.
ب-تعارض دو اماره
اصل در تعارض دو اماره در جایی که از یک درجه باشند و درجه ظنیت و اصابت به واقع آنها بطور مساوی باشد، تساقط است یعنی هر دو اماره ساقط و از اعتبار می افتند. بنابراین، اگر دو اماره قانونی و یا دو اماره قضایی با یکدیگر متعارض شوند، هر دو ساقط می گردند. مثلا آیا ولی قهری می تواند مال مولی علیه خود را وثیقه دین خود قرار دهد؟ یعنی در جایی که ولی قهری برای تضمین دین خود بخواهد مال مولی علیه را به ولایت از سوی فرزند خود به وثیقه گذارد در اینجا هر چند ماده 1183(ق. م.) به ولی قهری اجازه تصرف در کلیه امور مربوط به اموال و حقوق مالی مولی علیه او را داده است و او را نماینده قهری مولی علیه تصور نموده است ولی این نمایندگی منوط به رعایت مصلحت مولی علیه است و هیچ نماینده ای حق استفاده از اختیار خود به زیان مولی علیه را ندارد وفق ماده 667 (ق. م.) یعنی ظاهر حال چنین اقتضا می‌کند که وی بر خلاف مصلحت مولی علیه عمل نمی کند ولی این ظهور در زمره امارات است و تا جایی اعتبار دارد که طبیعت کار او به زیان مولی علیه نباشد[15] یعنی در فرضی که ولی قهری مال او را در معرض فروش و تملک طلبکار خود قرار می دهد، طبیعت عمل حقوقی، ظاهر یاد شده را از بین می‌برد و لذا رهن مال محجور در صورتی درست است که ولی قهری با دلیل در دادگاه ثابت کند که رعایت مصلحت مولی علیه را نموده است. یعنی دو اماره با هم ساقط می شوند و باید به دلیل قطعی دیگری برای امکان تصرف ولی در مال مولی علیه، استناد کرد.
البته در بعضی از موارد قانونگذار بنا به مصالحی اجتماعی یکی از دو اماره را بر دیگری ترجیح داده است. مثلاً در جایی که دو اماره فراش با هم تعارض نمایند، قانون گذار فراشی را که فعلاً وجود دارد، مقدم داشته است. در ماده1160(ق. م.) آمده است اگر مطابق مواد مربوط به بیان اماره فراش الحاق طفل به هر دو شوهر ممکن باشد، طفل متعلق به شوهر دوم است مگر آنکه امارات قطعیه بر خلاف آن دلالت کند.
اما اگر دو اماره قانونی و اماره قضایی با همدیگر تعارض نمایند، نظر اکثریت قریب به اتفاق حقوقدانان این است که اماره قضایی مقدم می باشد. اما این نظر خالی از مسامحه نیست. زیرا اماره قانونی که نه تنها مبنایی در غلبه و ظن نوعی دارد، بلکه این ظن نوعی مورد ملاحظه قانونگذار نیز قرار گرفته، و لذا نمی‌تواند بر اماره قضایی مرجوح باشد. بنابراین، اماره قضایی در صورتی بر اماره قانونی مقدم خواهد بود که برای قاضی مفید علم باشد و اگر بتواند اماره قضایی برای قاضی مفید علم باشد و وجدان وی را اقناع کند، در آن صورت، حجیت آن نه بخاطر اماره بودن آن بلکه بخاطر علمی است که برای قاضی ایجاد می کند و اگر این طور باشد، علم قاضی در اینجا حجیت پیدا کرده که شکی در آن نداریم و اصولاً اگر علم قاضی ملاک باشد، عنوان اماره بر آن صادق نیست بلکه خود دلیل است که در مرحله ای بالاتر از اماره قرار دارد. ما در بحث علم قاضی و امارات اشاره ای دیگر به این مطلب خواهیم داشت. مثلا بی‌گناهی افراد که به نظر ما یک نوع اماره قانونی است در تعارض با اماره مجرمیت قرار گیرد، اماره بی گناهی مقدم داشته می‌شود مگر اینکه اماره مجرمیت برای قاضی مفید علم باشد مثلا از قطره خون مقتول بر لباس متهم بتوان بطور قطع بر دخالت متهم در قتل مطلع شد. البته، باید در نظر داشت که هر اماره ای حجیت ندارد بلکه اماره‌ای که در نظر عموم مردم و به طور نوعی دال بر امری باشد حجیت دارد مثلاً فرار نمودن متهم نمی‌تواند اماره‌ای بر مجرمیت وی باشد به قول آقای ژان کربونیه استاد مسلم حقوق فرانسه اگر به من بگویند ,“برج های کلیسای نتر دام را تو دزدیده ای، من فرار خواهم کرد“!
ج-تعارض دو دلیل
در باب تعارض دو دلیل، اصل، تساقط است و البته قبل از ساقط نمودن هر دو دلیل، تا آنجا که ممکن است باید پرهیز نمود یعنی باید حتی الامکان در مقام جمع آنها بر آمد زیرا که الجمع مهما امکن اولی من الطرح. بنابراین، اگر دو سری شاهد بر امری شهادت دادند که با حفظ اعتبار هر کدام، کاملاً با هم متعارض بودند، هر دو ساقط شده و از دلیلیت می افتند. یا اگر دو سند کتبی هر دو با حفظ اعتبار دال بر وقوع معامله ای بر عین واحد نمودند، و تاریخ تنظیم یکی نسبت به دیگری مقدم نبود، هر دو از اعتبار می افتند و باید برای اثبات متعلق سند به دلایل دیگر رجوع نمود. همچنین در صورتی که دو نفر اقرار به نسب طفلی نمودند چنین اقرارهایی به دلیل تعارض با یکدیگر از اعتبار ساقط می شوند. این است که در ماده 1273 (ق. م.) شرط صحت اقرار در خصوص نسب صغیر را، نبودن منازع دانسته است.
بخش سوم- اصول عملیه یا اصول عقلیه( Fictions )
اجمالاً اینکه اگر علم عادی از طریق بینه شرعیه مثل شهادت شهود وجود داشته باشد، دادرس طبق آن عمل می کند و علمی که بدین طریق برای قاضی پیدا می شود، حجت است و حجیت آن هم مجعول نمی باشد ولی در هنگام نبودن چنین علمی، چنانچه ظنی در جان دادرس وجود داشته باشد، در صورتی که قانون گذار برای چنین ظنونی اعتبار قائل شده باشد، دادرس موظف است طبق آن عمل کند یعنی مبنای حجیت چنین حکمی، “کاشف بودن ظن از واقع به طور نوعی” می باشد و البته شارع نیز این نوع ظن را در برخی موارد حجت دانسته است (اماره قضایی و یا قانونی )ولی اگر هیچ گونه دلیل و یا وجه راجح معتبری وجود نداشته و قاضی در مقام شک و تردید مطلق قرار گیرد، به اصولی تحت عنوان اصول عملیه و یا اصول عقلیه پناه می جوید که عملاً تکلیف قاضی و اصحاب دعوی را مشخص می کنند یعنی موجب فیصله دعوی شده و بدین ترتیب دادرس را از حیرانی در می آورند. ما این دلایل به ترتیب از ضعیف به قوی به طور جداگانه مورد بررسی قرار می دهیم.
گفتار اول : اصول عملیه
بحث اصول عملیه یکی از مباحث مهم علم اصول فقه است که مورد مطالعه دقیق فقهای بزرگ اسلام قرار گرفته و در باره آنها و حدود دلالتشان کتاب ها نوشته شده است. به هرحال، ممکن است مستند حکم قاضی یکی از اصول عملیه باشد که هم به عنوان ادله حکمی و هم در شکل دلیل موضوعی کاربرد فراوان دارد. مجرای اصول عملیه، مقام “شک مطلق” است. یعنی در موقعی به این اصول استناد می‏شود که امر دایر باشد بین دو مورد و هیچ یک از آن دو بر دیگری ترجیح یا غلبه نداشته باشد. در چنین صورتی، بنا به حکم عقل، یکی از دو وجه، بر وجه دیگر برگزیده می‏شود. از همین رو است که به این اصول، اصول عقلیه می‏گویند زیرا مستند ترجیح یک طرف بر طرف دیگر، حکم عقل است. به این اصول، اصول عملیه نیز می‏گویند. زیرا در مقام عمل ما را از شک و تردید می‏رهانند یعنی فقط دستور العمل هستند و تنها عملاً تکلیف مسایل قضایی را روشن می کنند بنابراین، حکمی که شارع در مورد تردید شخص نسبت به احکام قرارداد نموده در اصطلاح فقها “حکم ظاهری” و یا “حکم واقعی ثانوی” است نه “حکم واقعی اولی”. به هر حال، عمده این اصول که مبنای حکم ظاهری قرار می گیرند , اصل استصحاب، اصل برائـت، اصل اشتغال و تخییر می‏باشند. البته اصول دیگری هم مثل اصل تاخر حادث و اصل عدم و... نیز وجود دارند که مآلاً به یکی از این 4 اصل برگشت می‏نمایند.
در موارد بسیاری قانونگذار ایران به این اصول تمسک نموده است.ما در دنباله چند نوع از انواع اصول عملیه را بر می شمریم و مجرای هر کدام را توضیح می دهیم.
اجمالاً اینکه چنانچه در مقام جهل مطلق بوجود حکمی باشیم، و به اصطلاح فقهی مواجه با “عدم بیان” حکم بشویم، اصل برائت را جاری می کنیم. اگر چنانچه حالت سابقه ای برای حکم و یا موضوع آن متصور باشد، مجرا، مجرای اصل استصحاب خواهد بود و اگر علم اجمالی به وجود تکلیف داشته باشیم، و “احتمال عقاب” برود، اصل اشتغال یا احتیاط را جاری می کنیم. و دو اصل تساقط و تخییر نیز راه حل های متصور در مقام تعارض دو دلیل در فرض “عدم رحجان” یکی بر دیگری است.
الف- اصل برائت
اصل برائت یکی از اصول عملیه مهم است که نه تنها قانونگذار ایران بلکه قانونگذار بین المللی[5] نیز در موارد بسیاری به آن تمسک نموده است. بعضی از حقوقدانان اصل برائت و یا اماره برائت را لازمه آزادی های اساسی در جامعه دانسته اند[6]. موارد استناد به این اصل هم در امور مدنی و هم در امور کیفری به چشم می خورد. در اصل 37 قانون اساسی آمده است : اصل، برائت است و هیچکس از نظر قانون مجرم شناخته نمی‌شود مگر اینکه جرم او در دادگاه صالح ثابت گردد. بر مبنای همین اصل، در اصل 166 قانون اساسی دادگاه‌ها موظف به صدور احکام مستدل و مستند به مواد قانون و اصولی که بر اساس آن حکم صادر شده، گردیده‌اند.
در امور مدنی در ماده 197 آیین دادرسی مدنی جدید آمده است : اصل برائت است. بنابراین، اگر کسی مدعی حق یا دینی بر علیه دیگری باشد باید آن را اثبات کند.....
در امور کیفری، اصل بر برائت متهم است مگر اینکه دلیل قاطع بر مجرمیت وی موجود باشد. لذا برای مجرم قلمداد نمودن فرد باید دلیل قاطع وجود داشته باشد. این الزام به قطعیت داشتن دلایل در حقوق جزا، در حقوق مدنی و تجارت به این شدت وجود ندارد زیرا در امور کیفری، حیثیت، آزادی و چه بسا جان افراد مورد تهدید واقع می شود و یک دلیل غیر موجه می تواند فرد را به چوبه دار بفرستد و یا مجرم خطرناکی را از مجازات برهاند. در این رابطه، اصل 37 قانون اساسی مقرر می دارد : اصل برائت است و هیچکس از نظر قانون مجرم شناخته نمی شود مگر اینکه جرم او در دادگاه صالح اثبات گردد. در حقوق فرانسه و قوانین بین المللی که به نحوی از اصل برائت سخن به میان می آورند از واژه “اماره” استفاده شده است. با این حساب، برائت در امور کیفری بیشتر به اماره شبیه است و در حقوق فرانسه نیز تحت همین عنوان از آن یاد می‌شود[7]. در حالی که در حقوق ما بدون وجود تفاوت بین امور کیفری و امور مدنی در هر دو مورد نوعی اصل عملی محسوب گردیده است. در فرانسه نیز برخی حقوقدانان آن را یک اصل کلی دادرسی دانسته [8] و عده ای آن را یک اماره قانونی واقعی قلمداد نموده‌اند[9].
البته، به نظر می‌رسد اصل برائت در امور مدنی و امور کیفری یکسان اجرا نشود. در امور مدنی در صورتی که علم اجمالی به وجود تکلیف، مجرای اصل برائت نیست در حالی که در امور کیفری این اصل در تمامی مراحل آئین دادرسی حاکم است. در امور کیفری مجرم چه در حال ارتکاب جرم مشاهده شود چه بعداً دستگیر شود و جرم نیز هر چقدر بزرگ باشد باید به گونه ای با وی عمل شود که اعمالش از نظر حقوق جزا، بدون ایراد باشد[10] البته مشروط بر اینکه اماره مجرمیتی، بار اثبات دلیل را بر عهده مجرم نیاندازد.
ب - اصل استصحاب
اصل استصحاب نیز موضوع مواد بسیاری در قوانین موضوعه کشور ماست. مثلاً در تبصره 3 ماده 155 (آ. د. ک. جدید) در مورد کسی که فسق او قبلاً محرز شده و توبه نموده ولی تردید داریم آیا عدالت سابقه وی عود نموده یا خیر، مقتضی تمسک به اصل استصحاب این است که تا احراز تغییر در اعمال او و اطمینان از صلاحیت و عدالت وی، شهادتش پذیرفته نشود. همچنین در ماده 198(آ. د. م. جدید) آمده است در صورتی که حق یا دینی بر عهده کسی ثابت شد، اصل بر بقای آن است مگر اینکه خلاف آن ثابت شود. بعضی از اصولیون برای استصحاب ارزش بالاتری نسبت به اصل قائل شده اند. آنها می گویند استصحاب، فرش امارات و عرش اصول است یعنی مقامی بالاتر از اصل و پایین تر از اماره دارد. شاید علت چنین قولی، ظنی است که در بقاء ما کان نسبت به زوال آن وجود دارد. ایجاد یک وضعیت جدید دلیل لازم دارد. حادث, علت می خواهد.
ج- اصل عدم
اصل عدم یا استصحاب عدمی یکی از مصادیق همان اصل استصحاب است که در موارد مختلف قانونگذار به آن استناد نموده و در بحث ادله نیز جایگاه به سزایی دارد. مبنای تمسک به این اصل این است که همه چیز از عدم بوجود آمده است لذا برای اثبات وجود چیزی باید دلیل اقامه کرد. قاعده معروف البیه علی المدعی و الیمین علی من انکر نیز از همین قاعده مهم اخذ شده است. این قاعده بطور موجز در ماده 1285 (ق. م.) آمده که می گوید : هر کس مدعی حقی باشد، باید آن را اثبات کند ...
مثال دیگر برای اصل عدم، ماده 876 (ق. م.) است که می گوید : با شک در حیات حین ولادت، حکم وراثت نمی‌شود. دلیل عدم حکم به وراثت این است که در اصل تحقق شرط وراثت که حیات طفل باشد، تردید وارد شده است. بنابراین، حالت متیقن سابقی وجود ندارد که بتوان استصحاب را جاری نمود.
لازم به گفتن است که متعلق اصل عدم، باید امری وجودی باشد یعنی نمی‏‏توان متعلق آن از امور عدمی مثل جهل قرار داد. لذا نمی‌توان گفت “اصل عدم جهل” بلکه باید گفت “اصل عدم علم” هر چند مآلاً نتیجه هر دو یکی بشود. البته “اماره جهل” درست است همان طوری که اماره علم نیز ممکن است اما امری که خود عدمی است، نمی‏تواند متعلق اصل عدم قرار گیرد. مثلاً در باب خیارات گفته شده ذی الخیار باید عالم به حق فسخ و همچنین عالم به فوریت آن باشد حال اگر شخصی مثلاً در عقد نکاح مدعی شود پس از گذشت چندین سال من جاهل بودم به اینکه عنن موجبی برای تمسک که فسخ نکاح است، نمی توان به اصل عدم جهل تمسک نمود بلکه اگر هم تمسک به اصل عدم در مثال فوق صحیح باشد، باید اصل عدم علم باشد و مقتضی آن این است که سخن مدعی جهل به حق اعمال خیار، مقدم داشته شود.
ما سخن از باب اصل را به همین جا خاتمه می دهیم و برای توضیحات بیشتر دانشجویان عزیز را به کتاب مبانی استنباط حقوق اسلامی آقای دکتر ابوالحسن محمدی، گفتار نهم ارجاع می‌دهیم.