بررسی یک حق عینی

 (حق اولویت در ایجار و اذن احداث و تملک اعیان در زمین های وقفی)

الف - مقدمه و طرح مبحث

بی تردید امروزه یکی از جلوه های حق عینی در بحث حقوق اموال،  موضوع حق اذن احداث و تملک اعیان مستاجر عرصه های وقفی می باشد.
وجود چند عامل زیر به  این رابطه حقوقی که در میان مالک عین عرصه (موجر) و مالک عین اعیان (مستاجر) واقع شده،  چهره ای ویژه می دهد، که آن را از اجاره اصطلاحی و متعارف دور می کند:

الف - پرداخت مبالغ معتنابه از سوی مستاجر به عنوان "حق پذیره" یا "حق اهدایی " در بدو شروع رابطه استیجاری و تنظیم  قرارداد اولیه (که معمولاً این مبلغ با قیمت واقعی و روز زمین تناسب داشته و از آن جزاً̋ کمتر است و عرفاً به منزله خرید زمین محسوب می شود).
ب - دوام (یا بهتر است گفته شود: طویل بودن مدت اجاره و حق اولویت مستاجر در ایجار).
ج -  دادن اذن احداث و تملک اعیان.
د - ناچیز بودن مبلغ اجاره بهای پرداختی در تمام مدت اجاره.

برغم اینکه در عرف عام، به نقل و انتقال این قبیل اراضی، حتی به هنگامی که هنوز اعیانی ایجاد نشده،  خرید و فروش گفته و اراده طرفین در قالب عقد بیع انشا  می شود ،  لیکن بی تردید، این عمل حقوقی از مفهوم و تعریف بیع اصطلاحی دور است.  با این همه در بسیاری از شهرهای کشور ما به ویژه استان های خراسان و بالاخص شهر مشهد مستاجرین عرصه های موقوفه استیجاری،  در بنگاه های معاملات ملکی حاضر شده و برغم دارا نبودن حق مالکیت اصطلاحی در عرصه و کسب اجازه از متولی قانونی موقوفه، این قبیل اراضی را مانند مال خود در قالب مبایعه نامه، نقل و انتقال عادی می دهند. و سپس به روال و  با پرداخت مبلغی به عنوان حق انتقال به اداره اوقاف یا آستان قدس رضوی یا سایر آستان ها که متولی ویژه و منصوب دارند، مالک اعیان و نماینده تولیت وقف در دفتر اسناد رسمی حاضر و همزمان دو سند رسمی انتقال عین و اجاره عرصه تنظیم می شود.
لیکن برغم اهمیت موضوع و فراوانی این قبیل معاملات، که شیوه ای مختلط از انتقال مالکیت عین و حقوق استیجاری است، در مقررات و قوانین لازم الاجرا و نیز کتب حقوق مدنی، مستقلاً بدان پرداخته نشده است.

اینجانب در طول سال ها اشتغال به وکالت دادگستری بارها شاهد بوده ام که محاکم  عمومی بدون بررسی همه جانبه موضوع، و به صرف اجمال قوانین موجود، آرایی صادر کرده اند که مخل حقوق اساسی مستاجر ذینفع و مغایر با عمومات و قواعد مسلم حقوقی است. مانند:
-  محکومیت مستاجر بی خبر از قانون، به اتهام انتقال مال غیر که زمین وقفی را در مبایعه نامه عادی به عنوان مال خود انتقال داده است.
-  مالک نشناختن مستاجری که تنها اعتبار نامه (اجاره نامه عادی) از اداره اوقاف و آستان قدس دارد، در دعاوی تصرف عدوانی، به استناد تفسیر مرسوم از ماده 690  قانون مجازات اسلامی؛
-  محق نشناختن مستاجری که مدت اجاره نامه وی منقضی شده و فاقد سند رسمی اعیان است،  به ویژه در پرونده های مطالبه خسارت از شهرداری برای تعریض خیابان ها.
-  همچنین در دعاوی میان مالک عرصه وقفی و مالک اعیان،  به استناد عمومات قانون مدنی از جمله بی حقی مستاجر با انقضا مدت اجاره و مبسوط الید تلقی کردن متولی موقوفه، حقوق و امتیازات بدست آمده ی مستاجر نادید گرفته می شود.
و در بسیاری از موارد دیگر، این بی عدالتی ها  و تضییع حقوق ها دیده شده و می شود. از این رو در نوشته حاضر بر آنیم تا تحلیلی حقوقی از ماهیت رابطه حقوقی مزبور و نیز حقوق و تکالیف طرفین ارائه دهیم.

ب - علت ایجادی تاسیس مزبور:

بی تردید آنچه باعث شده تا رابطه حقوقی موضوع سخن ایجاد شود یکی ممنوعیت بیع وقف در شرع و قانون (ماده 88 قانون مدنی) است و دیگری: گسترش جمعیت و گران شدن قیمت اراضی  شهری و لزوم استفاده اراضی منطبق بر کاربری های تعریف شده در نقشه های هادی و جامع شهرها است. که همین موقوفات را لاجرم از واگذاری اراضی خود به اشخاص می نماید. و از سوی دیگر اشخاص زمانی به قبول اراضی وقفی به جای اراضی ملکی رغبت نشان می دهند که از همیشگی بودن حقوق خود نسبت به عرصه و از دوام و حفظ سرمایه گذاری خود برای احداث اعیانی  اطمینان حاصل کنند و چون پذیرش چنین چیزی از سوی متولیان موقوفه بدون دریافت مابه ازای مناسب، به منظور رعایت مصلحت و غبطه موقوف علیهم ممکن نبوده، لذا تاسیس جدید "حق پذیره و اهدایی" ایجاد شد. که همانند ثمن در بیع است. 

به دیگر سخن، چون زمین قانوناً و شرعاً فروخته نمی شود وجوهی تحت عنوان حق تقدیمی یا پذیره پرداخت و دریافت می شود که تناسب با قیمت واقعی و روز  زمین دارد و چون متولیان می خواهند در نقل و انتقالات بعدی،  تمام سود حاصل از افزایش بهای زمین، نصیب مستاجرانتقال دهنده  نشود  و منافع موقوف علیهم  نیز تا حدودی تامین شود،  لذا در عقد اجاره شرط لزوم کسب موافقت موجر با نقل و انتقالات بعدی را می گذارند. و مطابق عرف مستمر و معمول،  درهر نقل و انتقال، درصدی از بهای روز و واقعی زمین (معمولاً 10%) به عنوان "حق انتقال" از منتقل الیه دریافت و سپس با وی سند اجاره تنظیم می نماید و جز آن، مابقی سود حاصله از انتقال حقوق استیجاری عرصه و انتقال حقوق ملکی نسبت به اعیان از آن مستاجر است

ج -  ماهیت عقد:

در این رابطه حقوقی، مستاجر عرصه وقفی قبول می کند که با پرداخت مبلغی (که با قیمت روز زمین تناسب دارد)،  برای همیشه (اجاره طویل المدت و قابل تمدید) و با پرداخت اجاره بهای ناچیزی، اذن احداث و تملک اعیان را در عرصه استیجاری بدست آورد. و در صورتیکه بدون تخلف مستاجر موجر از تمدید عقد اجاره خودداری کند، بهای روز مستحدثات را به وی پرداخت کند.
بی شک رابطه مذکور عقد اجاره و مبلغ پرداختی مستاجر عنوان حق پذیره یا اهدایی شرط فرعی معوض است که عوض آن به شرح بالا، اذن احداث و تملک اعیانی در عرصه وقفی با رعایت دیگر تائیدات طرفین در ضمن عقد اجاره می باشد. و خواهیم دید سوای وجود قوانین خاص،  به ویژه در باره آستان قدس رضوی، این طریق، ریشه در عرف مستمر و معمول به محل دارد و متفق الیه همه مراجع رسمی و غیررسمی است.

اینجانب در قوانین قبل از انقلاب اصطلاح حق پذیره و اهدایی را ندیده ام و به نظر می رسد که قانون تشکیلات و‌اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه مصوب 2/10/63  مجلس شورای اسلامی ( ماده 13) برای اولین بار و  بدون آنکه آن را تعریف کند؛  به اتکای عرف موجود،  این اصطلاح را وارد دایره واژگان حقوقی مصوب آورده است.
در ماده 1 ‌آیین‌نامه نحوه و ترتیب وصول پذیره و اهدایی مصوب 10/2/65 می خوانیم : "‌ در مواردی که زمین بلامعارض وقفی ابتدائاً،  ‌با اعطای حق تملک اعیان جهت احداث واحد مسکونی و صنعتی دارای موافقت اصولی به اجاره واگذار‌می‌شود 30% قیمت عادله روز زمین طبق نظر کارشناس دادگستری و یا خبره محلی به هنگام تنظیم سند اجاره به عنوان پذیره ابتدایی علاوه بر مال‌الاجاره عادله‌روز از متقاضی اعم از شخص حقیقی یا حقوقی دریافت خواهد شد ..."

شایان ذکر است بعدها فقهاى شوراى نگهبان‏ طی نظریه شماره: 107 -  8/2/74 اطلاق ماده 1 آیین‏نامه مزبور مبنی بر تعیین  مقدار پذیره به نسبت 30%  قیمت عادله روز زمین را در همه موارد -  ولو هنگامی که پذیره متعارف بیش از آن باشد، -  خلاف موازین شرعى تشخیص داده  و اعلام داشته که  باید تعیین آن به نظر دو نفر خبره مورد وثوق واگذار گردد. به استناد همین نظریه رأى شماره 126 مورخ 29/7/1374 هیأت عمومى دیوان عدالت ادارى مبنی بر ابطال اطلاق ماده مزبور صادر شده است (1) و ماده 2 همان آیین نامه تصریح دارد به اینکه : "مستأجر عرصه‌ای که حق تملک اعیان داشته و احداث اعیان نموده است چنانچه بخواهد مورد اجازه را به غیر انتقال دهد 15% مابه‌التفاوت ارزش فعلی‌عرصه موقوفه نسبت به ارزش زمان ایجار را بایستی به عنوان پذیره انتقالی به هنگام تنظیم سند اجاره به نفع موقوفه پرداخت نماید." .

در آیین نامه مزبور همچنان محل کاربرد اهدایی مشخص نمی شود، هرچند در ‌ماده 10 که عواید موقوفات را احصاء می کند آن را در کنار وجوهی دانسته  که از محل پذیره،  سرقفلی حاصل از اجازه و استیجار رقبات موقوفه  دریافت می‌گردد. لیکن در بندهای 24 و 25 دستور العمل شماره 919/230 – 27/3/65  مصوّب نماینده امام و سرپرست سازمان اوقاف و امور خیریه، موسوم به دستور العمل مربوط به تعاریف و اصلاحات مندرج در آئین نامه اجرایی قانون تشکیلات واختیارات سـازمـان اوقـاف  وامـورخیریه دو اصطلاح "پذیره" و "اهدایی" چنین تعریف شده است :

پذیره : وجهی است که به هنگام ایجار اراضی موقوفه با اعطای حق تملک اعیان به مستاجر، به عنوان پذیره ابتدایی و یا به هنگام انتقال رقبات به عنوان پذیره انتقالی، حسب مورد، به نفع موقوفه با رعایت آئینامه مربوط دریافت خواهد شد. و اهدایی : وجهی است که به هنگام استیجار قانونی، به موقوفه تقدیم می گردد.

از تعاریف و عبارات مصوب و مکتوب مزبور چنین بر می آید که حق اهدایی عبارتی کلی تر و  درعین حال،  علی حده از حق پذیره (اعم از ابتدایی یا انتقالی) و حق سرقفلی است. که از مستاجر گرفته می شود، هرچند در عمل و نیز عرفا̋ این دو حق یکی دانسته می شود و به نظر می رسد ذکر دو نام از سوی واضعین آئین نامه و دستور العمل پیش گفته به این دلیل بوده که خواسته اند تا دست اداره اوقاف و متولیان موقوفه در تغییر میزان درصد قابل دریافت از قیمت روز عرصه باز گذاشته شود.
به هرحال در رابطه اجاری مورد نظر همین شرط عوض فرعی، عقد ایجاد شده را از اجاره متعارف که مقید به زمان بوده و پس از انقضاء مدت تداوم تصرفات مستاجر را غاصبانه می نمایاند،  دور می کند. و این نوع اجاره،  فی الواقع تاسیسی جدید محسوب می شود که مستاجربا پرداخت اجاره بهای ناچیز حق عینی یافته، که ما از آن تحت عنوان "حق اولویت در ایجار و اذن احداث و تملک اعیان" یاد می کنیم.  زیرا بر اساس مراضات حاصله و عرف مسلم حاکم بر این قبیل معاملات، مستاجر در عرصه استیجاری حقوق و امتیازات ثابت زیر را پیدا می کند

الف – برخورداری از امتیاز حق احداث اعیان و تملک آن در زمین اجاره ای متعلق به غیر.
ب – برخورداری از حق اعمال حقوق مالکانه از جمله نقل و انتقال حقوق متعلقه به غیر به ویژه اینکه اخذ بها و مابه ازای آن معادل بهای واقعی عرصه و هزینه های صرف شده در آن است.
ج - برخورداری از حق اولویت در ایجار که دقیقاً مشابه حق سرقفلی دکاکین تجاری است زیرا درست است که مستاجر دکان استیجاری و زمین وقفی،  مالک عین دکان و رقبه نیستند،  اما چون وجه پرداختی اولیه آنان نزدیک به قیمت واقعی دکان و زمین است، در خارج ، و در عرف عام مردم، حکم مالک را دارند و عرفاً به همین سمت شناخته می شود. از این حیث حقوق چنین مستاجرینی  با فرض بقای عین ایجاد شده و دوام خواهد داشت یعنی با انقضای مدت اجاره امتیازات مذکور سلب نشده و به نوعی رابطه استیجاری دوام دارد و قطع نمی شود و هر یک از طرفین می توانند الزام دیگری را به تنظیم سند اجاره مطالبه کنند.

لذا اینکه برخی محاکم دادگستری، به صرف انقضاء مدت اجاره، حقوق استیجاری مستاجر را نادید گرفته و اعمال حقوق مالکانه از جمله حق تعقیب و طرح دعاوی علیه اشخاص را منوط به تمدید عقد اجاره عرصه می دانند، خطای فاحش قضایی محسوب می شود که با عمومات پیش گفته و نیز آنچه در پی خواهد آمد تغایر و تنافی دارد.

د - بر خلاف استنباطات معمول رویه قضایی و کارشناسی های شده در پرونده های محاکماتی،  موضوع مطالبه این حقوق استیجاری با کمی اختلاف فاحش (رعایت حقوق خفیف تر موقوفه در عین رقبه )  معادل قیمت روز عرصه می باشد و قیمت اعیانی علی حده بایستی احتساب شود.

ھ -  حتی که اگر مستاجر در عرصه موقوفه بنایی احداث یا اشجاری غرس ننماید ، ترک فعل مزبور فی النفسه حقوق استیجاری و مکتسب وی را از میان نبرده و حقوق اکتسابی استیجاری وی به شرح شمرده شده در بالا همچنان برقرار و قابل مطالبه است.

بدیهی است فروض بالامنصرف از شرایط ضمن عقد و یک طرفه ای است که گاه در برخی قراردادهای اجاره عرصه مشاهده می شود. مانند اینکه شرط می شود پس از انقضاء مدت اجاره، موجر می تواند با پرداخت درصدی از قیمت مستحدثات آن را تملک کند و از تجدید اجاره حتی بدون تخلف مستاجر خودداری ورزد .

د - مستندات قانونی ما:

در ادامه بحث، تلاش خواهیم داشت تا مستندات قانونی، گفته های بالا را از لابلای قوانین ماهوی موجود بیابیم تا به این ترتیب، نظر ما تائید شود .
1- در مادتین 503 و 504 قانون مدنی،  به طور اعم،  فرض احداث بنا یا غرس اشجار از سوی مستاجر در زمین مورد اجاره بیان شده است. براین اساس، در صورتی که این کارها آبادانی، بدون اذن موجر باشد هر یک  از متعاملین می توانند حسب مورد هر وقت که بخواهند آن را خراب یا قطع کنند. اما اگر با اذن باشد چون این اذن با ملاحظه اقتضای دوام  آن است موجر نمی تواند مستاجر را به قلع و تنزل آن اجبار سازد. و همچنین با  انقضاء مدت اجاره، حق عینی مستاجر از میان نرفته و موجر تنها می تواند اجرت المثل زمین خود را مطالبه کند و در صورت که ملک در ید وی قرار گیرد،  بایستی اجرت المثل بنا یا درخت را به مستاجر بدهد.

این همه در حالی است که در عقد مشابه یعنی مزارعه،  قانونگذار بی هیچ توجیه منطقی و بر خلاف انس ذهنی، با انقضای مدت مزارعه و نرسیدن زرع، به مالک حق داده است که زراعت را ازاله کند و یا آن را با اخذ اجرت المثل ابقاء کند (م 540 ق.م.).  به این ترتیب در منظر قانونگذار ما، دائمی بودن حق مالکیت مستاجر ماذون نسبت به اعیان مستحدثه، با فرض بقای آن، خدشه ناپذیر است. زیرا به شرح ماعدا چنین اذنی، تنها ایجاد اباحه نمی کند و به مستاجر حق دائمی داشتن بنا یا درختی را روی زمین می دهد.
زنده یاد استاد حائری شاه باغ،  حکم ماده 504 قانون مدنی را بر اساس قاعده "التزام به شیئی التزام به لوازم آن است ( اذن در شئی، اذن در استفاده از لوازم آن نیز هست) دانسته و از این حیث آن را جمع بین حقین می داند.
به هرحال در اینگونه مواقع، حق عینی مستاجر را به لحاظ تحلیل حقوقی می توان به دو حق منفک کرد، یکی مالکیت وی نسبت به منافع عرصه که ناشی از عقد اجاره است و دیگری مالکیت عین بنا و اعیان که برسمیت شناخته شده است

منظور ما از عین در اینجا جسم مادی خارجی و منافع آن توام با یکدیگر است که در برابر منفعت بکار می رود.  این معنا از عین مورد پذیرش بعض از حقوقدانان نیز قرار گرفته است، و  آقای دکتر لنگرودی به تبعیت از حقوق فرانسه به جای اصطلاحات فوق از اصطلاح " اصل و منفعت " استفاده نموده است  .

2- همین حکم ماهیتی و موجد حق عینی،  موجب گردید تا قانونگذار سال  1324 درماده 104 مکرر الحاقی آئین نامه قانون ثبت املاک مصوب 1317 با شرایطی "رسمی بودن قرارداد اولیه" ثبت اعیان در عرصه متعلق به دیگری را رسمیت بخشیده و هم اکنون همین ماده مستند ثبت این قبیل ابنیه و مستحدثات است

 3 -  شایان ذکر است اهمیت حقوق موقوف علیهم از یک سو و حقوق مستاجر از سوی دیگر باعث گردید که به مانند اجاره محل های کسب و اجاره اشخاص، و حیوان (حمل و نقل) این قبیل اجارات تنها تابع عمومات قانون مدنی نباشد و تحت سلطه مقررات و نظامات خاص قرار گیرد و در حال حاضر، سوای چند موقوفه مانند بقاع متبرکه آستان قدس رضوی عبدالعظیم حسنی، شاه چراغ (شیراز) وحضرت معصومه که از طرف رهبر، نایب التولیه منصوب دارند و از شمول قانون مستثنی بوده (تبصرۀ 2 ذیل بند4 ماده 1 قانون) ،  بقیه تابع قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امورخیریه مصوب 2/10/1363 هستند.

بر اساس قانون مزبور نظارت و  اداره امور موقوفات عام فاقد متولی یا مجهول التویه وموقوفات خاص (در صورتی که مصلحت وقف وبطون لاحقه و یا رفع اختلاف موقوفٌ علیهم متوقف بر دخالت رهبری باشد) {بند 1ماده 1}،  و همچنین موقوفاتی که متولی آنها عزل یا فوت شده (تا تشخیص متولی بعدی) ویا ممنوع المداخله گردیده (تا رفع ممنوعیت یا ضم امین) {تبصره 1 ماده 4}، بر عهده سـازمـان اوقـاف وامـورخیـریه است
حسب ماده 10 قانون موصوف و ماده 36 آیین نامه اجـــرایی قانون تشکیلات واختیارات سـازمـان اوقـاف وامـورخیریه  (مصوب 10/2/1365)، ثبت معاملات راجع به عین منافع موقوفات و سایر موارد مذکور در ماده، توسط دفاتر اسناد رسمی، موکول به موافقت سازمان اوقاف و امور خیریه است و دفاتر مکلفند رونوشت مصدق وقفنامه ها و اسناد راجع به وقف را ظرف 10 روز پس از ثبت به اداره اوقاف مربوطه ارسال دارند .

ماده 13 قانون بدون اینکه "حق پذیره واهدایی"  را تعریف کند، اشاره به تاسیس مزبور نموده و مقرر داشته که  وجوه حاصل از محل پذیره واهدایی رقبات موقوفه، جزء عواید همان موقوفات محسوب شده وبه مصارف مزبور می رسد و تبصره ذیل آن، نحوه وترتیب وصول پذیره واهدایی را بر عهده  آییننامه گذارده است.
و همچنین حسب مواد 4 و 12 و 32 آئین نامه اجرائی مزبور، در مورد رقباتی که عرصه و اعیان آن وقف است , اعطای اذن احداث و تملک اعیان به مستاجر ( جز در موارد استثنائی و با تصویب سرپرست سازمان اوقاف و امور خیریه ) ممنوع می باشد. و همچنین  ایجار برای مدت بیش از ده سال موکول به تصویب اوقاف می باشد و از این نظر تفاوتی میان موقوفات عام و خاص نیست .

برای این منظور و در جهت حصول اطلاع ادارات اوقاف و اجرای مقررات پیش گفته بند 120 مجموعه بخشنامه های ثبتی تا اول سال 1365، دفاتر اسناد رسمی را مکلف ساخته که در موقع تنظیم اسناد مربوط به وقف ، نذر و وصیت و حبس برای مصارف عام المنفعه مراتب را کتباً به اداره اوقاف محل اعلام دارند و تنظیم هر نوع سند مربوط به موقوفات عام بطور کلی و اجاره موقوفات خاص زائد بر ده سال را موکول به موافقت کتبی اوقاف محل و حضور و امضاء نماینده آن اداره نموده است .
ماده 11 آئین نامه اجرائی مزبور تصریح دارد به اینکه باید رقبات موقوفه را با توجه به مفاد وقفنامه وقوانین مربوطه وبا جلب نظر کارشناس رسمی یا خبره محلی ورعایت شرایط هفتگانه آمده در ماده، از طریق مزایده به اجاره واگذار نمود. همان جا و نیز در  شق" ز" از ماده 18 آئین نامه بیان داشته که اجاره نامه بایستی حتی الامکان بصورت رسمی تنظیم شود مگر آنکه تنظیم سند بنا به دلایل قانونی میسور نباشد و به هر حال در صورتیکه مستاجر بخواهد نسبت به درخواست ثبت اعیانی احداثی خود در ملک موقوفه اقدام نماید، با توجه به دستور به ماده 104 مکرر آئین نامه قانون ثبت، لزوم تنظیم سند رسمی را بایستی قدر متیقن تلقی نمود .

4 - توجهاً به مصوبات پس از پیروزی انقلاب اسلامی ،  من جمله :  منطوق مادّه 1 لایحه قانونی تجدید قرار داد اجاره املاک و اموال موقوفه مصوب 4/2/58 شورای انقلاب ج . ا . ا .  ،  و ماده واحده قانون ابطال اسناد و فروش و رقبات آب اراضی و موقوفه مصوب 28/1/63 ،  و شق 2 از ماده 1 آئین نامه اجرائی قانون موصوف مصوب 7/9/63 و ماده واحده قانون ابطال اسناد و فروش رقبات آب و اراضی مصوب 25/11/71 و آئیننامه اجرائی مربوطه ٬مصوب 30/2/74 و غیره  ....    قانونگذار جمهوری اسلامی ٬ با فرض تبدیل وضعیت اراضی از ملکی به وقف و یا ابطال اسناد اجاره قبلی ٬ حقوق عینی مالکین و متصرفین قبلی را مرتفع ندانسته ٬ بلکه حق الویت آنان در ایجار و بعبارت اخری حق مکتسبه شان را شناسا یی و پذیرا شده است . چنانکه مطابق عرف و رویه ٬ متولیان موقوفه ٬ در چنین حالاتی ٬ بدون اخذ حق پذیره ( اهدایی ) با متصرفین ، سند اجاره تنطیم و اذن احداث و تملک اعیان تفویض میکنند ، تا به این ترتیب  حقوق موقوف علیهم و متصرف  - هر دو-  حفظ گردد .

5 -   هیات عمومی شعب حقوقی دیوان عالی کشور نیز طی رای اصراری شماره 5 – 24/2/1381 ، تجدید نکردن اجاره نامه را سالب حقوق مکتسبه مستاجر در زمین وقفی ندانسته است: در رای مزبور می خوانیم:
هرچند مستاجر املاک موقوفه مالکیتی نسبت به عرصه ندارد ولی سند رسمی اجاره شماره 12280-3/10/48 و نیز سند انتقال حقوق شماره 75683 – 9/6/1355 حاکی از احراز حقوق استیجاری خواهان در زمین وقفی آستان قدس رضوی است و عدم تجدید اجاره نامه نیز نمی تواند سالب حقوق مکتسبه خواهان شود و این حقوق بر حسب عرف یک نوع امتیاز برای خریدار تلقی شده که قابل نقل و انتقال می باشد. مضافاً به اینکه در تبصره 4 ماده 5 لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی و املاک برای اجرای برنامه های عمومی، عمرانی و نظامی دولت مصوب 1358 به حقوق مکتسبه اشخاص از جمله حق کسب و پیشه در املاک وقفی اشاره شده که خواهان هم در زمین استیجاری نظیر حق مذکور دارای حقوقی است و ماده واحده قانون ابطال اسناد فروش رقبات آب و اراضی موقوفه مصوب 25/11/71 با اجاره مورد بحث منافاتی ندارد، بنا به مراتب خوانده نمی تواند مستفیذ بلاجهت بوده و موجبات تضرر مستاجر را فراهم سازد، بنابر این و با توجه به قاعده  لاضرر و مواد 1 و 2 و 3 قانون مسوولیت مدنی آراء دادگاههای عمومی به نظر اکثریت اعضاء هیات عمومی دیوان عالی کشور منطبق با قانون تشخیص و مستنداً به ماده 408 قانون آئین دادرسی مدنی دادگاههای عمومی و انقلاب ابرام می شود.

ھ - حرف آخر:

به این ترتیب "حق اولویت در ایجار و اذن احداث و تملک اعیان در زمین های اجاره ای" یکی از مصادیق مهم و ساری حق عینی در کشور ما می باشد، که مع الاسف قانونگذار ما فارغ از تصویب قوانین عادلانه که متضمن حفظ حقوق طرفین باشد و نیز دادرسان با پشت کردن به اصول کلی و قواعد پیش گفته؛  و هر دو  با نگاهی یکسویه و نابرابر که تنها متضمن حفظ حقوق شرعی موقوف علیهم (مالک عرصه و موجر) است و گاه حقوق مستاجرین نادید گرفته می شود، رفتار قانونی طرفین را تبیین می کنند،  در حالیکه چنین برخوردی با مفهوم عدالت اجتماعی سر ناسازگاری  دارد و بایستی در تنظیم و تصویب  قوانین حقوق و تکالیف طرفین بطور یکسان و عادلانه و به طور واضح و روشن بیان شود. در حالی که در سالیان اخیر همواره کفه ترازوی  موقوفات سنگین تر بوده است و هیچ گاه حقوق مستاجر و تکالیف موجر بجا و  روشن و رسا نیامده است.
چنانکه در عمل کمتر دادگاه و دادرسی وجود دارد که دعوی الزام به تنظیم سند اجاره مستاجر عرصه را به استناد عمومات پیش گفته و با وجود انقضاء مدت اجاره برغم مخالفت صریح موجر، بپذیرد.
درحالی که به شرح پیش گفته میان حقوق مستاجر صاحب سرقفلی و حقوق مستاجر صاحب اذن تملک و احداث اعیانی مشابهت فراوان است و وجود رویه قضایی متششتت  و یک رای اصراری -  که آن هم علیه شهرداری و نه متولی وقف است -  برای تضمین حقوق چنین مستأجرانی، کافی و  وافی به مقصود نیست.
                                      ××××××××××××××××××××××××

پانوشت ها :

1 - روزنامه رسمی شماره 14805 – 7/10/78 = مجموعه قوانین سال 74 – ص 769.
2 – مجموعه قوانین و مقررات اوقافی،  سازمان اوقاف و امور خیریه، تهران،  چاپ دوم ، 1376 - ص 156
3 – ر.ش. به حقوق مدنی، دوره عقود معین1، دکتر ناصرکاتوزیان، تهران، شرکت انتشار با همکاری شرکت بهمن برنا و انتشارات مدرس، چاپ ششم 1374 – ص 442 و 443
4 – شرح قانون مدنی، ج اول. سید علی حائری شاه باغ، کتابخانه گنج دانش، تهران چاپ اول، 1376- ص 461
5- رجوع شود به دوره مقدماتی حقوق مدنی جلد اول (مقدمه، اموال و کلیات قرادادها) ،  دکتر ناصر کاتوزیان، تهران ، دانشکده علوم اداری و مدیریت بازرگانی دانشگاه تهران،  چاپ اول،  بهمن 1344 ، ص. 60
6 - حقوق اموال، ج 1، دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی،  تهران، بی نا،  تیرماه 1356 - ص. 60 و 61
7- مذاکرات و آراء هیات عمومی دیوان عالی کشور  سال 1381، ج 8، تهران، اداره وحدت رویه و نشر مذاکرات و آراء هیات عمومی دیوان عالی کشور ٰ چاپ نخستٰ 1384 – ص 119و120

نوشته شده توسط محمد مهدی حسنی