پرسش های امتحان حقوق جزای عمومی کارشناسی ارشد و پاسخ های آن

~~ به نام خداوند جان وخرد                   
 دانشگاه بین المللی خلیج فارس              گرایش حقوق جزا و جرمشناسی 
 آزمون درس حقوق جزای عمومی          استاد:محمد صالح مویدی                 مدت آزمون:120 دقیقه
بارم هر سوال 5 نمره.صرفأ به 4 پرسش از 5 پرسش زیر پاسخ دهید و از نوشتن مطالب غیرمرتبط خودداری فرمایید.استفاده از قانون مجازات اسلامی آزاد است .
استفاده از جزوه ، کتاب و محشای قانون مجازات اسلامی ممنوع می باشد.
1-نگاه قانونگذار به اصل قانونمندی حقوق کیفری در قانون مجازات اسلامی سال 1392 را تبیین فرمایید.
باید گفت قانونگذار در سال 92 در ماده 1 قانون مجازات اسلامی  می گوید «قانون مجازات اسلامی مشتمل بر جرائم و مجازات  قصاص ، دیات و تعزیرات،  اقدامات تأمینی و تربیتی، شرایط و موانع مسئولیت کیفری و قوانین حاکم بر آنهاست»در ماده 2 می گوید «هر رفتاری اعم از فعل یا ترک فعل که در قانون برای آن مجازات تعیین شده است جرم محسوب می¬شود». در ماده 12 و 13 هم اصل قانونی بودن مجازاتها
و اقدامات تأمینی و تربیتی را گفته به معنای حکومت مطلق قانون بر مجازاتها و اقدامات تأمینی و تربیتی که حکومت مطلق شامل نوع مجازات میزان و شرایط و کیفیت اجرای مجازات م 2 و 12 تأکید بر اصل قانونی بودن مجازاتها است. مبنای این مواد برمی¬گردد به اصل قانونی بودن حقوق کیفری .که در یک جمله به این معناست که قانونگذار می خواهد حقوق کیفری تحت حاکمیت قانون باشد . به تعبیری قانونگذار خواسته قانون که  تجلی اراده جمعی و عمومی است بر حقوق کیفری به جای حکومت دل به خواهی و اعمال سلیقه شخصی و مقامات انتظامی و قضایی ،بر حقوق کیفری جامعیت داشته باشد آن هم بر کل حقوق کیفری. زیرا می دانیم حکومت قانون بر حقوق کیفری به 2 شاخه تقسیم می¬شود:
1)حکومت قانون بر حقوق کیفری شکلی که از آن تحت عنوان اصل قانونی بودن آیین دادرسی کیفری یاد می کنیم.
2)حکومت قانون بر حقوق کیفری ماهوی که خود شامل 3 اصل : 1- قانونی بودن جرم 2- قانونی بودن مجرم یا مسئولیت کیفری 3-قانونی بودن مجازات و اقدامات تأمینی و تربیتی تقسیم می شود.
اگر اصل قانونی بودن حقوق کیفری نباشد یا صرفأ  به عناصر سه گانه جرم، مجرم و مجازات (حقوق کیفری ماهوی) محدود شود  به هیچ وجه به اهداف این اصل که عبارت است از :
1- حفظ نظم عمومی
2- تحقق عدالت قضایی
3- حفظ حقوق شهروندی و کرامت انسانی ، دست نخواهیم یافت.
تا اینجا مشخص است از نگاه قانونگذار سال 92 ،  رفتاری که در قانون برایش مجازات در نظر گرفته نشده جرم محسوب نمی شود اما آیا نظام حقوقی ما صد درصد به اصل قانونی بودن پایبند است ؟یا این که گفته اگر قانون نبود یا ابهام یا تعارض داشت قاضی می تواند از منابع فقهی کمک بگیرد ؟
م 220 می گوید : در مورد حدودی که در این قانون ذکر نشده است طبق اصل 167 ق.اساسی عمل می شود پس ما حدودی را داریم که در قانون نیامده تکلیف این موارد چیست؟ در این خصوص طبق اصل 167 عمل می ¬شود این ماده جوازمراجعه به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر را صادر کرده البته با همان شرایط که در اصل 167 هست یعنی اگر قانون ناقص و مبهم یا متعارض یا مسکوت باشد در کل قانون کارایی لازم را نداشته باشد.
وقتی جایگاه اصل قانونی بودن حقوق کیفری قانون 92 با 70 مقایسه می شود این سوال مطرح می گردد که آیا این نگاه یا پایبندی تضعیف شده یا تقویت شده است؟ برای رسیدن به پاسخ باید توجه داشت تا قبل از قانون 92 درخصوص اصل 167 و ماده 214 قانون آیین دادرسی کیفری که این اصل را تکرار کرده بود چند تفسیر وجود داشت :
تفسیر اول: اصل 167 مربوط به امور حقوقی است نه کیفری، با این استدلال که در حقوق کیفری ما حاکمیت مطلق قانون را داریم طبق این تفسیر به هیچ وجه چه در امور ماهوی و حتی شکلی مراجعه به منابع معتبر فقهی در قلمرو حقوق کیفری جایز نیست.
تفسیر دوم :می گفتند که اصل 167 ق.اساسی صرفاً ناظر به دعاوی حقوقی و امور کیفری شکلی  می دانستند.
تفسیر سوم:می گفت که اصل 167 اطلاق دارد بر کلیه دعاوی حقوقی و کیفری و بر کلیه موضوعات ماهوی و شکلی.
اما قانون 92 اصل 167 را محدود به جرایم حدود کرده و در نتیجه راه برداشت سوم را بسته است .. ماده 220 در مورد جرائم مستوجب حد است یعنی در قصاص دیات و به ویژه در تعزیرات نیست . اما نکات منفی اینجاست :
اولأ معین نیست که عنوان منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر به کدام نوع منابع گفته می شود آیا منظور اجماع فقهاست یا فقیه یا فتاوی خاصی مدنظر است ؟؟. برای نمونه می دانیم فتوی فقهی چند دسته است و تعریف خاصی در مورد قول معتبر نیز وجود ندارد و معیار هر قاضی شخصی است.
ثانیأ منظور قانونگذار مشخص نیست که منظورش از "در مورد حدودی که در این قانون ذکر نشده است.."  چیست؟آیا مقصود آن دسته از مجازات هایی حدی است که نامشان در قانون 92 نیامده نظیر سحر وجادو ، ادعای پیامبری و ارتداد . یا نحوه اعمال آن دسته از مجازات های حدی است که قانون 92 به انها متذکر نشده که برداشت اول قوی تر است. ضمن این که این ماده با گسترش اختیار قاضی دادگاه ، در تعارض با اصل قانونی بودن عمل می کند آن هم در خصوص جرایمی که مستوجب حد است چه بسا این حد از نوع سالب حیات نیز باشد.
حاکمیت قانون در حقوق کیفری باید جامع و بدون استثناء باشد زیرا استثناء با فلسفه وجودی این اصل منافات دارد.

2-مجازات و اقدام تأمینی تربیتی دو واکنش حقوق کیفری در مقابل جرم است آنها را جهات مختلف با یکدیگر مقایسه نمایید و نظام عدالت کیفری به چه صورت می تواند از این واکنش ها استفاده کند آیا همواره جرم باید مساوی مجازات باشد چرا؟
مجازاتها و اقدامات تأمینی و تربیتی از جهات مختلف قابل مقایسه هستند:
(قدمت – فلسفه و چرایی – اهداف – ویژگی ها – اصول )
1-از لحاظ قدمت :اولین مقایسه از لحاظ قدمت و تاریخچه است، مجازاتها واکنش سنتی و دیرینه نظام کیفری در مقابل جرم است یعنی از دیرباز همزمان با وجود نظام کیفری در جوامع مختلف، مجازات واکنش در مقابل جرم بوده است و هست اما قدمت اقدامات تأمینی و تربیتی به پیدایش جرم شناسی علمی بر می گردد یعنی اواخر قرن نوزدهم میلادی که مکتب تحققی حقوق جزا پیشنهاد نمود که اقدامات تأمینی و تربیتی جایگزین مجازاتها شود و از آن زمان به بعد این واکنش در نظام های کیفری کشورهای مختلف وارد شده است.
2-از لحاظ فلسفه و مبنا: اما دومین مقایسه فلسفه ی توجیهی یا مبنایی توجیه کننده ی مجازاتها و اقدامات تأمینی تربیتی هستند فلسفه ی وجودی مجازاتها تحقق اخلاق و عدالت می باشد.
نظام کیفری در راستای رویکرد عدالت محوری و اخلاق محوری در مقابل جرم به عنوان یک رفتار انسانی زیان بار این رسالت را برعهده گرفته تا واکنش سرکوب گر علیه مرتکب جرم نماید. مجرم کسی است که جرمی را مرتکب شده با اراده ی آزاد . اقتضای عدالت این است که کسی که با اراده مرتکب جرم شده مجازات شود. فلسفه ی خیر و شر و اراده ی آزاد که انسان با اراده ی آزاد و حق انتخاب بین خیر و شر ارتکاب جرم را که عملی شریرانه است برگزیند اقتضاء می کند سرکوب و مجازات شود در حالیکه فلسفه ی اقدامات تأمینی و تربیتی به هیچ وجه اخلاقی نیست بانیان مکتب تحققی که پیشنهاد دهنده ی اقدامات تأمینی و تربیتی بودند همواره بر این نکته تأکید داشته اند که اقدامات تأمینی و تربیتی به هیچ وجه صفت اخلاقی ندارند به همین دلیل اقدامات تأمینی و تربیتی حتی بر افراد غیر مسئول و نیمه مسئول نیز اعمال می شود و حتی در صورت اثبات حالت خطرناک به منظور دفاع از جامعه قبل از ارتکاب جرم درخصوص فرد خطرناک قابل اعمال است چرا که فلسفه ی وجودی اقدامات تأمینی و تربیتی دفاع از جامعه می باشد.
3-از لحاظ هدف :اهداف مجازاتها عبارتند از:
الف-ارعاب یا بازدارندگی: که شامل عمومی و فردی می شود مجازاتها به عنوان واکنش سرکوب گر این پیام را برای عموم جامعه دارد که از خطوط قرمز نظام کیفری عبور نکند در ضمن این پیام را برای شخص مرتکب جرم هم دارد که عبور مجدد از خطوط قرمز نظام کیفری مستوجب سرکوب است.
ب-سزادهی و عدالت: اقتضای عدالت این است که مرتکب جرم به عنوان فرد شریر سزای اعمال خود را ببیند.
ج-اصلاح و بازپروری اجتماعی: نظام های کیفری مدعی هستند که در کنار اهداف ارعاب و سزادهی به دنبال هدف اصلاح و بازپروری مجرمین می باشند.
نکته¬ی قابل توجه: جمع بین اهداف که گفته شد بسیار دشوار و یا حتی غیرممکن است ارعاب و بازپروری نگاه به آینده دارند سزادهی نگاه به گذشته دارد یعنی به هر 2 طرف (آینده و گذشته) نگاه دارد.
سؤال: چگونه می توان بین اهداف حقوق کیفری جمع نمود؟ (مهم) باید یک راه حل پیدا کنیم اما چه نوع نظام کیفری را باید برگزینیم؟
هنر مجازات این است که چند پله سقوط می دهد مثلاً مجرم که شلاق می خورد جایگاه اجتماعی اش پایین می آید اگر کارمند است اخراج می شود یا اگر کارمند نیست دیگر استخدام نمی شود.
(هدفِ سزادهی و ارعاب جلوی اصلاح را می گیرد)
اما اهداف اقدامات تأمینی و تربیتی به گذشته نگاه نمی کند و هدف خود را معطوف به آینده و شامل دفاع از جامعه از طریق پیش گیری از جرم و اصلاح و درمان مجرمین قرار می دهد.
در درجه ی اول اقدامات تأمینی و تربیتی به دنبال پیشگیری از جرم از طریق اصلاح و درمان مجرم و دفع حالت خطرناکی هستند و در صورت عدم امکان اصلاح و درمان، خنثی سازی مجرم را به منظور پیشگیری از جرم و دفاع از جامعه عنوان می کنند.
سؤال: آیا اصلاح همیشه امکان پذیر است؟ هدف اصلاح است اما اگر هم نشد از طریق خنثی سازی (تبعید) عمل می کنیم پس اولی این است که پیش گیری با اصلاح باشد اما در صورت عدم امکان با خنثی سازی.
فلسفه ی وجودی دفاع از جامعه است (در اقدامات تأمینی و تربیتی)
ویژگی واکنش اعم از مجازات یا اقدامات تأمینی و تربیتی باید به گونه ای باشد که نظام کیفری را به سمت اهداف خود برساند (وقتی اهداف را گفتیم ویژگی باید به گونه ایی باشد که ما را به اهداف برساند)
         
4-از لحاظ ویژگی
ویژگی مجازات ها:
الف-زجر آور بودن مجازاتها: به این معنا که به یکی از منافع مجرم صدمه وارد کند: مثلاً
کل حیات یا بخشی از حیات
کل آزادی یا بخشی از آزادی
کل حقوق اجتماعی یا بخشی از حقوق اجتماعی
کل مال یا بخشی از مال
پس باید یک لطمه به منافع فرد باشد و خوشایند فرد نباشد. زجر آوری   به ارعاب توجه دارد.
ب-آبرو برندگی و ترذیلی بودن مجازاتها   به سزادهی و عدالت توجه دارد.
زجر آوری و آبرو برندگی هم به ارعاب کمک می کند هم سزادهی ولی به اصلاح کمک نمی کند. 
ج-معین بودن و متناسب بودن با جرم ارتکابی        به ارعاب و سزادهی کمک می کند. مجازات قبل معین است اگر بکشی کشته می شوی اما اگر معین نباشد ممکن است فرد بگوید خب مرا نمی کشند پس به ارتکاب جرم دست می زند.
اما آیا معین بودن به اصلاح کمک می کند؟ این معین بودن با هدف اصلاح مغایر است و برای مجرم بی معناست.
د-قطعی بودن: مثلاً مجازات قتل معین است و اعدام است اما قطعی است؟ مجازات اگر قطعی نباشد به هدف ارعاب کمک نمی کند پس قطعی بودن به ارعاب و سزادهی کمک می کند اما به اصلاح کمک نمی کند.
ویژگی اقدامات تأمینی و تربیتی: (هر چه در مجازات بود برعکس است)
الف-غیر زجرآوربودن: معتاد ممکن است در بیمارستان زجر بکشد اما در واقع هدف زجر کشیدن نیست اما مثلاً در شلاق هدف زجر کشیدن است. در اعتیاد ممکن است نفس درمان عذاب داشته باشد اما عملاً هدف نیست.
ب-غیر آبروبرندگی: مثلاً اگر بزهکار وقتی به عنوان درمان به بیمارستان روانی فرستاده می شود  آبروبرندگی هدف نیست حتی اگر فرد فکر کند آبرویش می رود.
ج-غیر معین بودن: اقدامات تأمینی و تربیتی معین نیست.
د-غیر قطعی بودن
برعکس مجازاتها در مورد اقدامات تأمینی و تربیتی تعارضی وجود ندارد.
5-از لحاظ اصول :
اصول حاکم بر مجازاتها:
الف-اصل قانونی بودن مجازاتها: مجازاتها باید در قانون بیاید و قانونگذار باید مجازاتها را در قانون معین کند. (حکومت قانون در مجازاتها)
ب-اصل شخصی بودن مجازاتها: مجازاتها بایستی خود مرتکب جرم را در برگیرد و خانواده شامل نشود (هر چند به طور غیر مستقیم در بر می گیرد)
ج-اصل تساوی مجازاتها: مرتکبین جرائم یکسان و واحد و هم نوع یکسان مجازات شوند خود این اصول هم که گفتیم تعارض دارند.
اصول حاکم بر اقدامات تأمینی و تربیتی:
الف-اصل حفظ شأت و کرامت انسانی: خود ایده¬ی خطرناکی می تواند خطرناک باشد و باعث سوء استفاده شود حاکمیت مخالفین خود را با برچسب خطرناکی از عرصه خارج می کند مثلاً با اسم درمان افراد را تبعید می کنند و واکنش غیر انسانی انجام می دهند. بنابراین نباید با شأن انسانی مغایرت داشته باشد.
ب-اصل فردی کردن واکنش: واکنش متناسب با وضعیت و حالت خطرناکی فرد باشد.
اصل قانونی بودن به نوعی در مورد اول (مجازات) آورده می شود اگر چه در نظام کیفری به گونه ایی که برای حفظ کرامت انسانی لازم است باید چارچوب هایی تعیین شود اما این اصل در اقدامات تأمینی به سختی این اصل در مجازاتها نیست بلکه فقط چارچوب ها به منظور شأن و حفظ کرامت صورت می گیرد.
پس ما 2 نوع واکنش در مقابل جرم و پدیده جنایی داریم این 2 نوع واکنش از جهات عدیده با همدیگر متفاوت هستند مجازاتها یک واکنش با ویژگی هایی که گفتیم و اقدامات تأمینی و تربیتی یک واکنش با ویژگی های دیگر.
سؤال: برای نظام عدالت کیفری از این 2 واکنش چگونه استفاده کنیم؟
1-اولین ایده حذف کل مجازاتها و نظام عدالت کیفری (یعنی چندین نهاد که به دنبال اجرای عدالت هستند مثل پلیس، دادسرا، دادگاه و زندان را حذف کنیم) و اقدامات تأمینی و تربیتی و نظام دفاع اجتماعی را جایگزین کنیم (یعنی متخصصین علوم کیفری و جنایی مثل پزشک، روانشناس و مددکار و ...)این ایده را بانیان مکتب تحققی در قرن 19 ارائه کرده اند. لومبروزو آنریکوفری و گاروفالو
و بعد مجدداً در دهه 50 قرن 20 مطرح شد توسط فیلیپوگراماتیکا که رهبر گروه اقلیت مکتب دفاع اجتماعی نوین بود که بعد از آن هیچ مکتبی نیامده و آخرین مکتب است.
2-اما ایده دوم استفاده از مجازاتها و اقدامات تأمینی و تربیتی با حفظ نظام عدالت کیفری (پلیس، دادگاه و دادسرا) یعنی مجازات که از دیرباز بوده کماکان باشد و اقدامات تأمینی و تربیتی هم باشد این نظر را رهبر گروه اکثریت مکتب دفاع اجتماعی نوین همان دهه 50 قرن 20 میلادی آقای مارک آنسل رئیس دیوان عالی کشور فرانسه مطرح کرد ظاهراً این ایده عملی تر و به واقعیت عملی جوامع نزدیک تر است. خود این ایده 2 مسئله را مطرح می کند که چگونه مجازاتها و اقدامات تأمینی تربیتی را با هم استفاده کنیم؟
1-اول وحدت سیستم واکنش  می گوید هر 2 را اما در غالب یک اصول و چارچوب و بسته داشته باشیم.در حال حاضر در کشور ما درخصوص بزهکاری اطفال و نوجوانان چنین است و در کنار هم اعمال می شود.
2-دوم سیستم دوگانگی واکنش     که اشاره دارد به جهات اختلاف. بین مجازاتها و اقدامات تأمینی و تربیتی تفاوت های بسیاری وجود دارد و امکان استفاده از آنها در یک سیستم وجود ندارد اما راهکار؟
اینها را در 2 سیستم جداگانه استفاده کنیم. در کشور ما در ارتباط با بزرگسالان نظام دوگانگی واکنش و اما درخصوص اطفال سیستم وحدت واکنش پذیرفته شده است.
قانون سال 92 در ماده 23 مجازاتهای تکمیلی را مورد توجه قرار داده که هدف از آن دفاع از جامعه پیشگیری از جرم و اصلاح و درمان مجرمین است.
مثلأ الزام به تحصیل که یکی از مصادیق مجازاتهای تکمیلی است جنبه ی اصلاحی دارد.
درماده 25 هم به مجازات های تبعی اشاره کرده مجازاتهای تبعی بسیار مغایر با فلسفه ی اصلاح و بازپروری اجتماعی مجرم است باید سعی کنیم که مجازاتهای تبعی مانع بازپروری مجرم نشوند.
 از ابتدای قرن 19 به بعد تقریباً تمام دنیا در 90% مجازاتها زندان، مجازات اصلی تر است که یکی از دلایل، اصلاح و بازپروری اجتماعی مجرم بوده است کسانی که از زندان حمایت می کردند می گفتند زندان دانشگاه اصلاح و تربیت است. مارک آنسل می گوید شکست افسانه ی اصلاح و درمان.یعنی از روز اول که فکر می کردیم از طریق زندان اصلاح و تربیت ایجاد کنیم اشتباه بوده است محیط آن تصنعی است نیاز انسان در آنجا برآورده نمی شود از خانواده دور است و آزادی فرد سلب می شود بنابراین باعث افسردگی و بیماری روانی می شود اثر منفی دیگر این است که مجرمین کنار هم قرار می گیرند و حرفه ایی می شوند. 
حقوق جزای نوین یعنی حقوق مجازات نکردن نه حقوق مجازات کردن.هنر قاضی کیفری ، مجازات کردن نیست بلکه مجازات نکردن است.
مثلاً با اجرای مجازات زندان فرد را از جامعه خارج می کنیم، هزینه¬هایی که در زندان برای نگهداری فرد  می شود ، جرائم کارکنان زندان، خانواده زندانی بی¬سرپرست می شود، طلاق زیاد می شود، جنبه¬ های منفی فرهنگی، اجتماعی و اقتصادی .... بسیاری  دارد .
در نتیجه حقوق کیفری نوین هنرش این است که جرم و مجرم= مجازات نباشد و به جای مجازات از اقدامات تأمینی و تربیتی استفاده کرد.
سؤال: اصلا مجازات نباشد ؟ خیر جامعه نیاز به دفاع دارد ما باید یک سیستم کنترل جرم داشته باشیم آن هم از نوع افتراقی مثلاً برای یقه سفیدها، قاچاقچیان مواد مخدر، تروریست ها و جرائم سنگین، مرتکبین جرائم خشونت بار، مجرمین حرفه ای باید یک نظام کیفری سنگین و شدیدی داشته باشیم.
و یا در مورد اطفال باید یک سیاست جنایی خاص داشته باشیم اما سیاست جنایی معمول این باشد که تا سر حد امکان مجازات نباشد.

3-سن مسوولیت کیفری و سن بلوغ کیفری را تبیین کرده و بگویید  مسوولیت کیفری تدریجی به چه معناست نظام های مختلف عدالت کیفری در این ارتباط چگونه عمل نموده اند.
اولأ مسوولیت کیفری در لغت به معنای پذیرفتن عواقب و پیامدهای کار است و مسوول کسی است که از او سوال و بازخواست می شود بنابراین مسوولیت همواره با التزام همراه است در قلمرو حقوق کیفری ، فحوای این التزام تقبل آثار و عواقب افعال مجرمانه است. به تعبیر دکتر اردبیلی "تحمل مجازاتی که سزای افعال سرزنش آمیز بزهکار به شمار آید. اما به صرف ارتکاب جرم نمی توان ، بار مسوولیت را یکباره بر ذمه مقصر گذاشت بلکه پیش از آن باید وی را سزاوار تحمل این بار سنگین دانست.ارکان مسوولیت اهلیت جزایی و تقصیر است .اهلیت جزایی از دو عنصر ادارک و اراده تشکیل شده است ادراک یعنی قدرت و توانایی بر درک و تمییز ماهیت افعال و آثار و تبعات اخلاقی و اجتماعی که بر انها بار می شود در حقوق کیفری به کار می رود .دکتر صانعی می گوید مسوولیت کیفری چند شرط دارد :
1-شخص به سن معینی رسیده باشد  2-به جنون و حالات آن مبتلا نباشد   3- تحت تأثیر اجبار یا عوامل دیگر اراده اش سلب نشده باشد.
سن مسوولیت کیفری یا سن مسوولیت کیفری نسبی یعنی سنی که اطفال به درجه ای از رشد و بلوغ برسند که بتوانند مرتکب جرم شوند و طبیعتأ تابع حقوق کیفری ویژه اطفال قرار گیرند .این سن در کشورهای مختلف اروپایی متغیر است و گاه بین 6 تا 16 سال در نوسان است. مثلأ سن مسوولیت کیفری در سوییس 7 سال ، انگلستان 10 سال ، هلند 12 ، فرانسه 13 ، آلمان 14 ،اسپانیا و پرتقال 16 سال می باشد.
سن بلوغ کیفری :یا سن مسوولیت کیفری مطلق یعنی سنی که بزهکار بزرگسال تلقی شده و به طور تام مشمول حقوق جزا قرار می گیرد این سن تقریبأ در تمامی کشورهای اروپایی آلمان ، سوییس ، فرانسه ، انگلیس ، بلژیک ،ایتالیا و هلند....18 سال تعیین شده است.
مسوولیت کیفری تدریجی : حد فاصل بین سن مسوولیت کیفری و سن بلوغ کیفری است. به عبارت دیگر بین سنین مسوولیت کیفری نسبی و مطلق دوره ای ارفاقی و ویژه ای است که دادرسی ویژه نوجوانان هم در آن معنا می یابد . در این دوره به ندرت ضمانت اجراهای کیفری به اطفال و نوجوانان مرتکب بزه تحمیل می شود و واکنش های کیفری عمدتأ جنبه آموزشی و اجتماعی دارد. وجود این این مرحله(مسوولیت کیفری تدریجی) ناشی از پذیرفتن چندین مسأله بنیادین است :
1-وضعیت و ویزگی های خاص کودکان
2-قابلیت تربیت پذیری کودکان و این که نظام عدالت در برابر انها تبدیل به نظام تربیتی می گردد زیرا هدف تنبیه و ارعاب نیست بلکه هدف بازگرداندن آنها به جامعه است وجود تأسیساتی چون : خصوصی دانستن کلیه جرایم اطفال و نوجوانان ، عدم تبعات محکومیت جزایی بر آنان ... برای نیل به این هدف است.
در مورد تدریجی کردن مسوولیت کیفری بین نظام های مختلف حقوقی تفاوت وجود دارد :
1-برخی با مرحله ای کردن فاصله زمانی این دوره برای هر مرحله ، واکنش خاصی را در نظر گرفته اند. مانند قانون مجازات سال 92 ایران. اما برخی دیگر کشورها مانند آلمان این مرحله را به صورت یکپارچه و پیوسته در نظر گرفته و اختیار واکنش مناسب را به قاضی داده اند.
2-هم چنین در بین کشورهای اروپایی ، برخی کشورها مانند آلمان ، بلژیک ، فرانسه و ایتالیا در مورد طفل بزهکار واقع در این دوره ، فرض غیر مسوول بودن را پذیرفته اند مگر این که اوضاع و احوال خاصی موجب شود که اطفال مسوول فرض شوند و در مقابل برخی دیگر از کشورها مانند انگلستان ، اسپانیا ، هلند ، پرتقال و سوییس ، طفل واقع در این دوره را دارای مسوولیت کیفری تلقی می کنند و صرفأ معتقدند واکنش نسبت به آنها باید با بزرگسالان تفاوت داشته باشد.
4-یکی از اصول حقوق کیفری نوین اصل جرم زدایی است در ق م ا سال92 مقنن به این اصل توجه داشته یکی از مصادیق آن هم می تواند قاعده درأ موضوع مواد 120 و 121 باشد  تشریح نمایید.
اولأ مبنای قاعده درأ ،  اصل برائت است ریشه اصل برائت نیز اصل عدم است یعنی اصل برائت از نتایج اصل عدم است. منطقیون می¬گویند امر عدمی نیاز به دلیل و برهان و اثبات ندارد ما امور عدمی رو بدون برهان می¬پذیریم مثلاً باران نمی آید نیازی به دلیل ندارد.در بحث مسوولیت کیفری ،اصل برائت مطرح است که در واقع نتیجه اصل عدم است. وقتی به بحث مسوولیت و عدم مسوولیت می¬رسیم مسوولیت امری وجوبی است و عدم مسوولیت امری عدمی است و نیاز به دلیل و اثبات ندارد.
در بحث مسوولیت سئوال این است مسوولیت وجود دارد یا خیر؟ جواب در خود سوال است وقتی دوران امر بین مسوولیت و عدم مسوولیت است طبق اصل عدم، عدم مسوولیت در اولویت است.
در مقابل آن ، مسوولیت، خلاف اصل عدم است و نیاز به اثبات و برهان و دلیل دارد «البینه علی المدعی» یعنی کسی که مدعی مسوولیت است باید دلیل بیاورد بنابراین در بین مدعی و مدعلی علیه، مدعی خلاف اصل حرف می¬زند در جواب این سوال که چرا مدعی علیه، بینه نمی¬آورد باید گفت که چه بینه¬ایی محکم¬تر از اصل برائت وجود دارد!!؟ پس اصل عدم ما رو به اصل برائت و قاعده البینه علی المدعی و نیز قاعده دراء می رساند.
اصل برائت بار اثبات دعوا رو بر دوش مدعی می¬اندازد وظیفه¬ی مدعی این است که به قدری دلیل بیاورد که ستون محکم اصل برائت که پشت مدعی علیه است فرو بریزد و دعوا علیه او ساقط شود اما مدعی در فرو ریختن اصل برائت باید تا چه میزان دلیل بیاورد؟
پاسخ، تا حدی که جای هیچ گونه شک معقولی در توجه دعوا به مدعی علیه باقی نماند.
این جمله «جای هیچ شک معقولی در توجه دعوا به مدعی علیه باقی نماند»مختص دعاوی مدنی است  در دعاوی کیفری قدرت این امر به مراتب بیشتر از دعاوی مدنی است چون آثار امر کیفری بسیار شدیدتر و غیر قابل جبران است در حقوق کیفری با توجه به وجود قاعده درأ ، میزان قطع و یقین است .. نتیجه این که اصل بر عدم مسوولیت کیفری است مگر آنکه خلاف آن ثابت شود به حدی که به قطع و یقین برسیم.
نتیجه این که حقوق کیفری صرفآً در موضع قطع و یقین قابل اجرا است.
ثانیأ این سوال مطرح است که قاعده دراء بر چه چیز حاکم است؟ یا قطع و یقین بر چه چیز حاکم است؟
 قاعده دراء بر هر 3 عنصر جرم، مجرم و مجازات حاکم است.
1) اثبات جرم در موضع یقین
2) اثبات مجرم در موضع یقین
3) اثبات مجازات در موضع یقین
الف-در بحث جرم  رکن مادی و روانی مطح می گردد.
اولاً  رکن قانونی جرم:
لزوم یقین بر وجود و شمول قانون بر رفتار متهم، نباید شکی باشد که قانونی وجود دارد و این رفتار مشمول آن قرار می¬گیرد حتماً باید رفتار خاص در شمول قانون باشد بدون هیچ شکی. مثلاً یک عمل وجود دارد باید در مورد اینکه آیا شامل حکم کلی (مثلاً کلاهبرداری) می¬شود یا خیر قطع و یقین باشد.
ثانیأ رکن مادی جرم:
 لزوم قطع و یقین بر فعلیت رفتار کامل ممنوعه¬ی قانونی در عالم مادی. خود رکن مادی اجزایی دارد  موضوع جرم، رفتار مرتکب، رابطه¬¬ی علیت و ... که باید در همه این¬ها تک¬تک و جزء به جزء ،قطع و یقین باشد.
موضوع جرم: مثلاً در سرقت موضوع جرم مال است یعنی شی دارای ارزش اما در مورد شی فاقد ارزش شک دارم که شامل موضوع می¬شود یا خیر در اینجا اجرا نمی¬شود زیرا باید قطع و یقین باشد.
عمل مرتکب: مطمئنم که با فعل اجرا می¬شود اما در مورد ترک فعل شک دارم که جرم اتفاق بیافتد در اینجا هم نمی¬شود زیرا در این مورد هم باید قطع و یقین باشد.
رابطه¬ی علیت: مثلاً 3 نفر هستند که مرتکب جرم شده¬اند نمی¬دانم کدام یک از 3 نفر مرتکب شده¬اند تا مطمئن شوم و به قطع و یقین نرسم که بین کدامیک و جرم رابطه¬ی علیت وجود دارد نمی توانم حکم به مجازات دهم. و حتی اگر احتمال هم قوی و زیاد باشد نمی توان حکم به مجازات داد  زیرا در این مورد هم باید یقین باشد.
شرایط خاص تحقق جرم: در این مورد هم باید قطع و یقین باشد. مثلأ در کلاهبرداری ، وسیله تقلبی بوده یا نه ؟ اغفال بوده یا نه ؟ باید قطع و یقین باشد.
سوال: آیا با وجود یقین در رکن قانونی می¬شود از رکن مادی گذشت؟ طبق قاعده دراء خیر نمی¬شود. در مورد رکن مادی هم باید یقین باشد مثلاً رابطه¬ی علیت 95% درصد است آیا جرم قابل اثبات است؟ خیر باید قطع و یقین باشد.
از رکن مادی که بگذریم به رکن روانی می¬رسیم در این مورد هم باید قطع و یقین باشد مثلاً زمانی که 95% درصد احتمال می¬دهم که دانسته و خواسته است و 5% درصد احتمال نمی¬دهیم نمی¬توان گفت قطع و یقین وجود دارد.
توضیح کامل  حکومت قاعده¬ی دراء در حقوق کیفری عام و گسترده است و تمام عناصر 3گانه¬ی  جرم،  مجرم و مجازات را شامل می¬شود.
ب- یقین در مجرم
شک ندارم که جرم وجود دارد باید از دومین مانع یعنی مجرم بگذرم یعنی باید یک انسان مسوول (بالغ، عاقل، مختار و رشید) داشته باشیم که بتوان مجازات کرد.
3 عنصر باید احراز شود: عقل، بلوغ و اختیار این موارد باید به یقین برسند:
لزوم قطع و یقین بر وضعیت ذهنی سزاوار سرزنش (در جرائم عمدی  دانسته و خواسته
 در جرائم غیر عمدی  قابلیت پیش¬بینی) در زمان فعلیت یافتن رفتار ممنوعه¬ی قانونی.
در اینجا هم باید با قطع و یقین باشد مثلاً اگر بگوید به احتمال زیاد دانسته و خواسته بوده نمی¬شود.
1) جنون - مثلاً پزشک قانونی می¬گوید احتمال درصدی از جنون است آیا به عقل می¬رسیم؟ خیر نمی رسیم باید قطع و یقین باشد.
2) بلوغ  1 ماده¬ی 91 را دارم (پسر 17 ساله) اما اماره ایجاد ایجاد ظن می¬کند با در حقوق کیفری ، مسوولیت مجرم با ظن ، قابل اثبات نیست دادگاه کیفری  به پزشکی قانونی ارجاع می¬دهد که به قطع و یقین برسد.
3) اختیار  باید قطع و یقین باشد که مختار بوده است.
بنابراین در رکن روانی دانسته و خواسته باید با قطع و یقین باشد اگر مثلاً در مورد دانستن یقین باشد اما در مورد خواستن شک وجود داشته باشد نمی¬شود زیرا باید با یقین باشد.
ج-مجازات –
از بحث مجرم که بگذریم به بحث مجازات می¬¬رسیم در مورد مجازات هم باید یقین باشد مثلاً قانونگذار گفته جرم کلاهبرداری قابل تعلیق نیست نص قانونی در این مورد وجود دارد یک سری از اعمال وجود دارد که در صورت ارتکاب، مجازات جرم کلاهبرداری را دارد شک ندارم که با نص قانون، مجازات اصلی کلاهبرداری شامل این عمل مجرمانه می¬شود اما آیا سایر آثار و تبعات منفی کلاهبرداری (مثل اینکه کلاهبرداری قابل تعلیق نیست) را در هم بر می¬گیرد؟ حقوق کیفری حقوق قطع و یقین است در این جا شک وجود دارد که آثار و تبعات همچون مجازات اصلی شامل جرائم در حکم کلاهبرداری می¬شود.
اگر قانونگذار نظرش همین بود  باید می¬گفت که جرائم در حکم کلاهبرداری هم قابل تعلیق نیست.

5-ماده 49 قانون مجازات اسلامی سال 1370 می گفت :«اطفال در صورت ارتکاب جرم، فاقد مسوولیت کیفری هستند» نظریات مطرح شده در این ارتباط را بیان فرمایید.
در بحث مسوولیت کیفری می دانیم یک سری افراد دیوانه ،صغار و مجبور مسوولیت ندارند .
 ما سه محور : جرم، مجرم و مجازات داریم جرم که اتفاق افتاد سراغ مجرم می رویم که مجرم تقسیم می شود به انسان مسوول (عاقل-بالغ-مختار) و انسان غیرمسوول (مجنون ،نابالغ و مجبور)
ماده 49 ق.م.ا 1370 منسوخ گفته بود "اطفال در صورت ارتکاب جرم، مسولیت کیفری ندارند " یعنی طبق این ماده فرض ارتکاب جرم از سوی اطفال وجود داشت.
ماده 146 سال 92 می گوید : افراد نابالغ مسولیت کیفری ندارند ."
ماده 51 ق.م.ا 1370 می گفت جنون در حین ارتکاب به هر درجه باشد رافع مسئولیت کیفری است.
اما ماده 88 ق.م.ا 1392 درباره ی اطفال و نوجوانانی که مرتکب جرایم تعزیری می شوند.. .....
ماده 140 ق.م.ا 1392 ‹‹مسئولیت کیفری در حدود، قصاص و تعزیرات تنها زمانی محقق است که فرد حین ارتکاب جرم، عاقل، بالغ و مختار باشد به جز در مورد اکراه بر قتل که حکم آن در کتاب سو م‹‹قصاص›› آمده است.››
قانونگذار می گوید اول جرم را بررسی کن بعد سراغ مجرم برو بعد هم مجازات .
شرط اعمال مجازات این است که شخص در حال ارتکاب جرم باید یک وضعیت سزاوار سرزنش داشته باشد برای فعلیت بخشیدن به عمل زیانبار ممنوعه ی قانونی.
اگر کسی عمل زیانباری را فعلیت بخشیده وضعیت سزاوار سرزنش هم داشته باشد دیگر شکی وجود ندارد که باید مجازات شود اما اگر وضعیت سزاوار سرزنش نداشت مجازات نمی شود.
سؤال-  سؤال این است که اطفال چرا مجازات نمی شوند؟  
دانستن و خواستن یک شرایط بالقوه می خواهد و یک شرایط بالفعل. شرایط بالقوه ، عقل، بلوغ و اختیار می باشد. افرادی که غیر مسوول هستند (مثل اطفال) بالقوه پایه های دانستن و خواستن شان مشکل دارد.
پس جنون، صغر و اجبار پایه های دانستن و خواستن را متزلزل می کند زیرا طفل ، دیوانه و مجبور نمی تواند بداند و بخواهد.
نتیجه:
1-افراد غیر مسوول به صورت بالقوه پایه های دانستن و خواستن را به حد استاندارد ندارند.
2- اما افراد مسوول : عقل، بلوغ و اختیار را بالقوه دارند اما پایه های دانستن و خواستن باید به صورت بالفعل در حین فعلیت بخشیدن به عمل زیانبار ممنوعه قانونی هم وجود داشته باشد.
در فرض افراد مسوول ، ما با فردی مواجه هستیم که بالقوه می داند یعنی عاقل و بالغ و مختار است مرحله ی بعد این است که ببینیم که در حین انجام عمل زیانبار( جرم خاص )آیا پایه ی دانستن و خواستن بالقوه اش، فعلیت پیدا کرده یا نه ؟؟. ما نتیجه می گیریم که افراد غیر مسئول رکن روانی ندارند .
اما مشکل ماده 49 قانون سابق که می گوید: ‹‹اطفال در صورت ارتکاب جرم›› را چگونه حل کنیم؟
1-یک راه حل این است که ایده ی 2 رکن بودن جرایم را مطرح کنیم در عمل این امر بسیار ملموس¬تر است رکن قانونی و رکن مادی. یعنی بگوییم عمل ممنوعه¬ی قانونی داریم (رکن قانونی)وقتی در عالم مادی تجلی پیدا کرد(رکن مادی) با هر وضعیت ذهنی که مرتکب داشت برخورد می کنیم  اما قبل از مجازات تمام شرایط را با بحث مسئولیت کیفری می سنجیم . اگر پایه های دانستن و خواستن را بالقوه و بالفعل داشت مجازات می کنیم و اگر نداشت مجازاتی هم در کار نیست.در این حالت افراد غیر مسوول هم می توانند مرتکب جرم می شوند چون جرم دو رکن دارد قانونی و مادی . اما چون شرط مسوولیت کیفری را که همانا داشتن وضعیت ذهنی سزاوار سرزنش است به صورت بالقوه  بی بهره اند مجازات نمی شوند.
به عبارت دیگر در این حالت ، رکن قانونی هست رکن مادی هم هست پس جرم اتفاق افتاده  است اما شرط مجازات ، مسئولیت کیفری است و شرط مسئولیت کیفری وضعیت ذهنی سزاوار سرزنش است که باید هم بالقوه باشد هم بالفعل .
2- راه دوم این است که بگوییم جرایم 3 رکن دارند .یعنی برای تحقق جرم بگوییم لازم است  اولأ رفتاری جرم انگاری رسمی شده باشد(رکن قانونی) ثانیأ  فرد رفتار ممنوعه را در عالم مادی متجلی کرده باشد(رکن مادی) ثالثأ فرد  در هنگام تجلی رفتار ممنوعه در عالم مادی ، وضعیت ذهنی سزاوار سرزنش هم داشته باشد(رکن روانی) . در این حالت به دلیل نداشتن وضعیت ذهنی قابل سرزنش و مخدوش آن ، افراد غیر مسوول نمی توانند مرتکب جرم شوند و در نتیجه قابل مجازات هم نیستند.
نمی توان جرم را 3 رکنی دانست و انتظار داشت افراد غیر مسئول مرتکب جرم شوند با فرض پذیرش 3 رکنی بودن جرم تصور ارتکاب جرم از سوی افراد غیر مسئول غلط است.
پس ماده 49 ق م ا مسال 1370 که می گفت اطفال در صورت ارتکاب جرم دارای مسوولیت کیفری نیستند با ایده 3 رکنی جرم تعارض داشت.
حال باید یکی از 2 راه را انتخاب و راه دیگر خط بزنیم یا جمله اول که گفته جرم 2 رکن دارد و افراد غیر مسوول مرتکب جرم می شوند اما به جهت نداشتن بالقوه وضعیت ذهنی سزاوار سرزنش قابل مجازات نیستند را بپذیریم و یا جمله دوم که می گوید جرم 3 رکن دارد و افراد غیر مسئول مرتکب جرم نمی شوند را بپذیریم .
نتیجه این که دو رکنی بودن جرم استثناء نیست و یک قاعده ی کلی است جرم در کل 2 رکن دارد. یک سری از اعمال در جامعه زیانبار است نظم جامعه را به هم می زنند قانونگذار انجام آنها را جرم اعلام کرده خواه فرد وضعیت ذهنی سزاوار سرزنش داشته باشد خواه نداشته باشد. اما نکته این جاست زمانی که جرم اتفاق افتاد نوبت به مسوولیت کیفری و مجازات می رسد  ، وجدان عمومی می گوید مسولیت کیفری و مجازات زمانی باشد که فرد وضعیت ذهنی سزاوار سرزنش بالقوه و بالفعل داشته باشد اگر نداشت مجازات نشود چون رکن روانی وجود ندارد.
در عمل و در مقام برخورد با جرم ، جرم 2 رکن دارد یعنی همین که همینکه بعد عینی اتفاق افتاد دستگاه انتظامی و قضایی دخالت می کند  اما بُعد ذهنی  آن برای ما مشخص نیست.
فرق مسوول و غیر مسوول در بعد ذهنی است نه بعد عینی. چون هر 2 یک عمل را انجام داده اند  ولی بعد ذهنی آنها با هم متفاوت است. گفتیم عمل ممنوعه زیانبار در جامعه اتفاق افتاد نظم جامعه به هم خورد جرم اتفاق افتاده وقتی می خواهیم مجازات کنیم به وجدان عمومی مراجعه می کنیم و به زمان ارتکاب برویم و بررسی کنیم که دانسته و خواسته بوده یا خیر، اگر بوده وجدان عمومی می گوید مجازات شود اگر دانسته و خواسته نبوده وجدان عمومی می گوید مجازات نشود.

                                                                      پیروز باشید
                                                                   زمستان سال 93